Ci si chiede se sia possibile nominare un curatore speciale che rappresenti l'interesse del minore nei procedimenti di separazione e divorzio.

La rappresentanza del minore nei procedimenti di divorzio e di separazione alla luce della legge sull'affidamento condiviso: un'ulteriore occasione mancata*

Come noto, secondo il combinato disposto degli artt. 2 e 3 della nostra Costituzione, la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo impegnandosi anche alla rimozione degli eventuali ostacoli che ne impedissero concretamente il godimento.

 L'art. 2, in particolare, costituirebbe una clausola generale aperta[1] che non può non interessare anche il minore d'età , specie alla stregua di una lettura sistematica di tale norma con quella dell'art. 30 Cost. e di alcune convenzioni internazionali in tema di tutela dei diritti del minore[2].

 Ciò posto, alla tutela formale dei diritti del minore, si dovrebbe affiancare quella sostanziale, per l'attuazione della quale, un aspetto certamente rilevante è individuabile in sede processuale, con specifico riguardo alla rappresentanza del minore in giudizio, se del caso, per mezzo di un curatore speciale.

 A tale riguardo, è noto che perchè possa provvedersi alla nomina del curatore è necessario che ricorrano presupposti ben precisi e cioè una situazione di incapacità legale, una situazione di rappresentanza legale o giudiziale, l'esistenza di un diritto soggettivo in capo al rappresentato e, infine, il potenziale conflitto di interessi con il rappresentante, tutte condizioni, queste, proprie di questioni inerenti il patrimonio o lo status del minore per le quali soltanto, infatti, è prevista la nomina del curatore speciale[3].

 Nulla si dice con riguardo ai procedimenti di separazione e divorzio, nonostante anche in essi siano evidentemente coinvolti interessi del minore. Si dovrebbe pertanto essere indotti a concludere che, posta la sussistenza dei primi due presupposti sopra ricordati, in tali procedimenti o l'interesse del minore non assurge a vero e proprio diritto soggettivo o non è ravvisabile un conflitto di interessi.

 Peraltro, una certa giurisprudenza è ormai risalente proponeva che il minore fosse rappresentato da un curatore speciale nei procedimenti di divorzio e di separazione[4], considerata anche la previsione di cui all'art. 155 c.c. secondo la quale, come noto, il giudice, nell'adottare i provvedimenti che riguardano la prole, deve agire con esclusivo riferimento all'"interesse morale e materiale di essa".

 Nella specie, il tribunale di Genova, con due ordinanze emesse nella prima metà degli anni Ottanta, evidenziava come la decisione sull'affidamento dei figli minori in sede di divorzio e di separazione personale dei coniugi sarebbe stata più facile e saggia ove il minore " in sede di giudizio " avesse potuto contare su qualcuno che rappresentasse i suoi interessi, con parole diverse da quelle dei genitori, del giudice e del p.m., a mezzo del quale poter realmente ed effettivamente essere parte del giudizio.

 In tale prospettiva, lo stesso giudice sollevava la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, della legge 1° dicembre 1970, n. 898 e dell'art. 708 c.p.c., in rapporto con l'art. 155 c.c., nella parte in cui non prevedono la nomina di un curatore speciale che rappresenti nel giudizio di divorzio e di separazione il figlio minore delle parti, in ordine alla pronuncia sull'affidamento e su ogni altro problema di rilievo che lo riguardi.

 Le norme costituzionali di riferimento sarebbero tre: l'art. 24, comma 2, in quanto il minore, senza un proprio rappresentante in giudizio, sarebbe privato del diritto di difesa; gli artt. 3, comma 2, e 30, in quanto è la mancata tutela dell'interesse del fanciullo, nella specie, costituisce potenzialmente grave ostacolo allo sviluppo della personalità e all'adempimento degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione posti a carico dei genitori o di altri soggetti, in caso di loro incapacità ; l'art. 3, comma 1, ravvisandovi violazione del principio di uguaglianza riguardo ai frequenti casi in cui è prevista la nomina di un curatore speciale del minore in ipotesi di conflitto di interesse con i genitori[5].

 Il tribunale di Genova sottolineava inoltre come la tutela dell'interesse del minore non sarebbe garantita dall'intervento obbligatorio del p.m., il quale, infatti, può impugnare il provvedimento del giudice solo limitatamente agli interessi patrimoniali del minore, non stando tra l'latro in giudizio per il minore, ma solo nell'interesse della legalità ; nè dalla presenza del giudice i cui poteri non possono sostituire la presenza in giudizio, su un piano di parità con le altre parti, del rappresentante del minore che adeguatamente tuteli l'interesse di questo.

 La Corte Costituzionale, peraltro, dichiarava infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dai giudici genovesi, considerata la tassatività delle ipotesi di nomina del curatore speciale del minore sulla base dei sopra ricordati presupposti, che non sono certamente tutti riscontrabili nei procedimenti di divorzio e di separazione, dove infatti non si decide nè in ordine alla situazione patrimoniale del minore nè in ordine al suo status rimanendo egli figlio legittimo, e dove il suo interesse non assurgerebbe a vero e proprio diritto soggettivo e potrebbe comunque essere rappresentato e tutelato dai genitori e dal pubblico ministero che interviene obbligatoriamente in giudizio[6].

 Ma la considerazione della Consulta in ordine al fatto che l'interesse del minore non assurgerebbe a vero e proprio diritto soggettivo non ha convinto parte della dottrina[7].  

Invero, l'interesse del minore di cui all'art. 155 c.c. non può che corrispondere al diritto soggettivo del minore alla migliore opzione affidativa in sede di divorzio o di separazione e, conseguentemente, alla migliore educazione, alla migliore istruzione, al miglior mantenimento. D'altra parte, l'art. 30 Cost., nel dettare ai genitori il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, pone in capo a questi ultimi lo speculare diritto al miglior mantenimento, alla migliore istruzione, alla migliore educazione e ciò, evidentemente, anche ove i genitori siano separati[8].

 Ciò, d'altronde, è stato confermato dallo stesso legislatore che ha novellato l'art. 155 c.c. per effetto della legge 8 febbraio 2006, n. 54 che ha introdotto il c.d. affidamento condiviso. L'attuale primo comma dell'art. 155 c.c., infatti, riconosce apertamente al figlio minore il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, benchè separati, e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

 Nè può condividersi l'idea per cui in sede di separazione e divorzio l'interesse del minore non sia in conflitto con quello dei genitori, specie ove si abbia riguardo al mantenimento del figlio stesso considerando che, come è stato recentemente osservato, "nella prospettiva adottata dalla legge si assiste ad un'esplicita "monetizzazione" non solo dell'attività domestica ma anche di quella relativa alla cura del minore nel tentativo di impedire che i provvedimenti concernenti i figli possano determinare a favore dell'uno o dell'altro [genitore] forme indirette di locupletazione"[9].

 Ciò, è tanto vero che il criterio di proporzionalità in forza del quale ciascun coniuge deve provvedere al mantenimento del figlio ex artt. 147 e 148 c.c., sembrerebbe derogabile da un accordo di diverso contenuto liberamente sottoscritto dalle parti (art. 155, comma 4, c.c.), fermo restando, tuttavia, che preso atto di esso, il giudice può sindacarne la contrarietà all'interesse dei figli (art.155, comma 2, c.c.) e, se del caso, stabilire la corresponsione di un assegno periodico al fine di (e qui l'incongruenza del legislatore) realizzare il principio di proporzionalità [10].

 Inoltre, che l'interesse del figlio sia contrapposto a quello di almeno uno dei genitori può dedursi anche dal fatto che, alla stregua dell'art. 155 quater c.c., è tenendo conto prioritariamente di esso che il giudice provvede all'assegnazione della casa familiare. A tale riguardo, infatti, è innegabile che il genitore con cui il figlio convive si avvantaggia sul piano patrimoniale di tale situazione in virtù di un risparmio di spesa[11].

 Ad ogni buon conto, ai fini della nomina del curatore speciale non sembra essere necessario che il conflitto di interessi debba per forza avere natura patrimoniale, tanto che l'art. 78, comma 2, c.p.c. nulla specifica a tale riguardo. Anzi, si è affermato che l'art. 78, comma 2, c.p.c. e l'art. 320 c.c. sarebbero tra loro in rapporto, per così dire, di genus a species nel senso che ai fini dell'applicabilità dell'art. 320 c.c. il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato deve avere natura patrimoniale; ai fini dell'applicabilità della norma del codice di rito, invece, tale conflitto deve avere natura non patrimoniale[12].

 In tale prospettiva, invero, la giurisprudenza costituzionale è ritornata sulla tematica con riguardo ad analoga questione e, questa volta, consapevole dell'"accresciuta sensibilità alla problematica del minore"[13].

 Nella specie, la Consulta veniva chiamata a decidere, con riferimento agli artt. 2, 3, comma 2, 24, 30 e 31 Cost., della legittimità costituzionale degli artt. 330, 333 e 336 c.c., nonchè degli artt. 738 e 739 c.p.c., nella parte in cui non è prevista nei procedimenti limitativi della potestà parentale, la nomina di un curatore speciale del minore.

 Ancora una volta la questione veniva sollevata dai giudici genovesi e, per la precisione, dalla Corte di Appello di Genova, chiamata a decidere sull'esercizio della potestà su di una minore, contesa tra la madre è tossicodipendente e prossima a partorire di nuovo", il nonno materno è accusato, dalla stessa figlia, di abusi sessuali " e due coniugi ai quali la minore era stata affidata nelle more del procedimento a fronte delle gravissime accuse mosse al nonno materno[14]. Più in particolare, il caso può essere riassunto nei seguenti brevi termini.

 Nel 1996 una madre, tossicodipendente e prossima a partorire, affidava volontariamente sua figlia al nonno materno e alla di lui seconda moglie, considerato che il padre era da tempo assente. La stessa donna, peraltro, dopo due anni, presentandosi improvvisamente alla scuola materna frequentata dalla figlia, prelevava quest'ultima all'insaputa del nonno, il quale si rivolgeva al tribunale per i minorenni di Genova chiedendo un immediato intervento a favore della bimba.

 Il tribunale provvedeva disponendo l'affidamento della bambina al nonno. La madre, per parte sua, interveniva dichiarando di temere che il nonno potesse abusare sessualmente della bambina al apri di quanto aveva fatto con lei stessa in età infantile. Il tribunale, di fronte a tali pesantissime accuse, avvalorate comunque da altri elementi, provvedeva ad un affidamento eterofamiliare della bambina. Disponeva peraltro una c.t.u. a seguito della quale riteneva opportuno reinserire la piccola nel nucleo familiare del nonno, sia pur con le dovute cautele.

 Contro tale provvedimento, i coniugi affidatari proponevano reclamo non avendo il tribunale tenuto conto delle risultanze della c.t.u. nella parte in cui si dubitava dell'idoneità educativa del nucleo familiare del nonno. Successivamente, gli stessi reclamanti depositavano anche un'istanza al fine di evidenziare che sarebbe stata auspicabile la nomina di un curatore speciale della minore, unnica figura idonea a giudicare imparzialmente e serenamente la situazione e a tutelare il soggetto debole soprattutto dal punto di vista processuale.

 Dopo la discussione in camera di consiglio, la Corte di Appello di Genova è sezione specializzata per i minorenni è senza entrare nel merito della vicenda (anzi evidenziando la carenza di legittimazione processuale dei collocatari e dell'intervenuta Anfaa, Associazione Nazionale Famiglie Adottive e Affidatarie), sollevava la questione di legittimità costituzionale nei termini sopra esposti. Il procedimento veniva, dunque, sospeso e gli atti venivano inviati alla Corte costituzionale.

 Ora, per quanto sin qui detto in ordine alla tutela dell'interesse del minore in sede giudiziale e, specificamente, con riguardo agli aspetti personali e non soltanto patrimoniali dello stesso, è interessante notare l'affermazione della Corte di Appello di Genova secondo cui "l'interesse del minore [non] pare sufficientemente protetto dall'intervento obbligatorio del P.M. è vero che tale organo, ai sensi dell'art. 72 c.p.c. e 6 l. 1° dicembre 1970, n. 898, può produrre documenti, dedurre prove, concludere nonchè impugnare la sentenza. In ogni caso, com'è evidente, il P.M. non sta in giudizio come sostituto processuale dei minori. I poteri del P.M. non si ricollegano quindi ad un interesse specifico e particolare, egli opera nel processo per assicurare la legalità nella risoluzione della controversia; in tale veste si preoccupa bensì della tutela dell'interesse del minore, ma non sicuramente in modo esclusivo; e in ogni caso la difesa del fanciullo apparirebbe ben più garantita attraverso un rappresentante privato direttamente impegnato in tale ufficio. Analogamente non potrebbe costituire valida alternativa alla nomina di un curatore, il potere, pur largamente officioso, del Collegio. Il giudice dispone indagini e mezzi di prova, richiede informazioni e purtuttavia, ancora una volta, tali poteri non possono sostituire la presenza in giudizio su un piano di parità con le altre parti di un rappresentante del minore, che adeguatamente tuteli l'interesse di questo in ordine all'affidamento e agli altri conseguenti provvedimenti"[15].  

Investita della questione, la Consulta la liquidava ritenendola semplicemente inammissibile in quanto il giudice a quo avrebbe dovuto fornire una plausibile e non carente o contraddittoria motivazione sulla rilevanza della questione medesima e, nella specie, avrebbe dovuto motivare in modo completo sulla effettiva mancanza nel vigente ordinamento di norme che consentano la nomina del curatore speciale del minore e non, invece, limitarsi a rappresentare la necessità , nella quale il giudice medesimo si sarebbe trovato, di dichiarare la carenza di legittimazione processuale dei collocatari della minore in quanto privi di qualsiasi potere di rappresentanza della medesima[16].

 La stessa Corte costituzionale, peraltro, nell'emanare l'ordinanza riprendeva, condividendole, le affermazioni della Corte di Appello genovese in ordine alla insufficienza del pubblico ministero e alla inadeguatezza del giudice a tutelare in via esclusiva e paritaria, rispetto alle altre parti del giudizio, gli interessi del minore. Manifestava, inoltre, la propria consapevolezza sul fatto che si era già pronunciata nel senso della manifesta infondatezza su questione analoga (sent. 185/86) ma che, comunque, "oggi vi è un'accresciuta sensibilità alla problematica del minore", tenendo anche conto del fatto che "la nomina di un curatore nel caso in esame trova una base normativa in alcuni documenti internazionali"[17].

 In definitiva, la stessa Consulta, nel dichiarare semplicemente inammissibile " e non infondata " la questione di legittimità costituzionale sollevata dai giudici genovesi, sembrerebbe aver voluto lasciare la possibilità di farsi investire nuovamente della medesima questione purchè si fosse però dato conto in modo più dettagliato della effettiva inesistenza dei presupposti normativi che consentano di provvedere alla nomina di un curatore speciale del minore fuori dai casi specificamente previsti dall'ordinamento[18].  

Peraltro, a tale proposito, sembra condivisibile l'osservazione secondo cui la Corte costituzionale, nel caso di specie, avrebbe fatto meglio a dare, al limite, un'interpretazione di rigetto, enunciando l'infondatezza della questione, magari asserendo che, allo stato, si può già nominare un curatore, e non evitando, quindi, sostanzialmente, di pronunciarsi sulla questione sollevata. Ciò, in quanto, come noto, nell'ordinamento italiano esiste un principio di portata generale contenuto nell'art. 78 c.p.c. in forza del quale, se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e si vi sono ragioni d'urgenza, ovvero se v'è conflitto d'interessi tra il rappresentante e il rappresentato, può essere nominato all'incapace un curatore speciale che lo rappresenti o lo assista[19].

 In buona sostanza, riconosciuto in capo al minore un vero e proprio diritto soggettivo speculare al dovere che l'art. 30 Cost. pone in capo ai genitori, e considerata la qualità di parte propria del minore nelle procedure di limitazione e di decadenza della potestà , e considerata altresì la incapacità del minore stesso di stare personalmente in giudizio, sarebbe perfettamente giustificabile affidare la sua rappresentanza ad un curatore speciale, qualora il rappresentante legale manchi, o versi nei suoi confronti in un conflitto d'interessi che può anche essere di natura non patrimoniale.

 Ciò, tra l'altro, in ossequio a quanto auspicato dalla Convenzione di New York del 1989, sui diritti dell'infanzia, il cui art. 12 prevede espressamente che al fanciullo sia data la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentate o un organo appropriato, nonchè dalla Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori del 1996, il cui art. 9 contempla la possibilità che, nei procedimenti che riguardano il minore, l'autorità giudiziaria designi un rappresentante speciale che lo rappresenti[20].

 Probabilmente anche alla luce della "delega" della Corte costituzionale, il legislatore è intervenuto sulla materia e con la legge 28 marzo 2001, n. 149 ha previsto l'obbligo di nominare un difensore, oltre che ai genitori, anche al minore nelle procedure di limitazione e di decadenza della potestà e in quelle per la dichiarazione di adottabilità (cfr. art. 336 c.c.).

 Il legislatore del 2001, in buona sostanza, ha istituito l'obbligo di difesa per tutte le parti del processo, ivi compreso il minore, anche alla stregua di quanto costituzionalmente previsto ex art. 24 Cost. sul diritto alla difesa ed ex art. 111 Cost. sul c.d. giusto processo, oltre che per effetto di quanto stabilito dall'art. 82 c.p.c. in forza del quale le parti possono stare in giudizio solo con il ministero o con l'assistenza di un difensore.  

Nelle procedure di limitazione e di decadenza della potestà , invero, il minore è certamente legittimato ad agire, benchè non sia processualmente capace. Dunque è evidente che, ove egli sia in conflitto di interessi con il rappresentate legale, dovrà essere assistito da un curatore speciale il quale, dovendo assumere anche la difesa tecnica del minore, per il comune senso dell'economicità , sarà egli stesso un avvocato.

 Quanto appena detto con riguardo alle procedure di limitazione e di decadenza della potestà presuppone in capo al minore la qualità di parte. Non può dirsi altrettanto per i procedimenti di separazione e divorzio nel senso che in essi al minore non è attribuibile la qualità di parte. In tal senso, la decisione della Corte costituzionale n. 185/86 può senz'altro condividersi. Invero, in tali procedimenti l'azione è promossa da un coniuge nei confronti dell'altro, non potendo considerarsi il minore come litisconsorte necessario, a tal punto, cioè, che per lui si debba provvedere alla nomina di un rappresentante processuale che assuma la sua difesa. A ciò, infatti, dovrebbero essere deputati gli stessi genitori, parti in causa, ai quali, in quanto responsabili della protezione degli interessi dei figli, compete necessariamente la difesa di questi[21].

 Peraltro, accade difficilmente che l'avvocato della parte si faccia promotore anche degli interessi dei figli e, in ogni caso, è improbabile che tenga prioritariamente conto di questi[22].

 In tale prospettiva, dunque, ancorchè si dovesse ritenere che la mancata previsione della nomina di un curatore speciale ai figli minori nei procedimenti di separazione e di divorzio non lede alcun precetto costituzionale, in quanto l'interesse del minore sarebbe in ogni caso soddisfatto d'ufficio dal giudice, non può comunque negarsi che la presenza in giudizio di un soggetto cui istituzionalmente spetti di addurre elementi di prova e considerazioni che mettano in condizione il giudice di adottare le soluzioni ottimali nell'interesse del minore, certamente potrebbe contribuire non poco ad evitare quelle sfasature che troppo spesso vengono in evidenza[23].

 A tale proposito, tra l'altro, una proposta di legge del 10 luglio 2001 auspicava la modifica dell'art. 708 c.p.c. il quale avrebbe dovuto contemplare la nomina, da parte del giudice, ove necessario, di un curatore speciale con il compito di assistere i minori come consulente tecnico del giudice istruttore[24].

 Alla stregua di ciò, il legislatore, introducendo il c.d. affidamento condiviso, avrebbe potuto prevedere la nomina di un curatore speciale che in giudizio rappresentasse e assistesse è certo non in qualità di difensore tecnico è il minore, dovendosi evidentemente decidere tenendo prioritariamente conto dei suoi interessi.

 A tal fine, infatti, non può ritenersi in via assoluta soddisfacente la scelta del legislatore il quale, con l. n. 54/2006 sembrerebbe aver introdotto l'audizione obbligatoria del minore con più di dodici anni d'età o comunque capace di discernimento. A tale riguardo, infatti, l'art. 155 sexies c.c. pare contemplare non una facoltà , bensì un obbligo in capo al giudice il quale, invero, prima dell'emanazione dei provvedimenti di cui all'art. 155, dispone l'audizione del figlio[25].

 Ora, sembrano condivisibili le riserve in ordine al previsto automatismo con il quale il giudice dovrebbe disporre l'audizione del minore, senza considerare, invece, che l'interesse di questo potrebbe essere maggiormente soddisfatto ove egli non fosse ascoltato se non quando ciò sia strettamente necessario, al pari di quanto previsto dall'art. 6, comma 9, legge 1° dicembre 1970, n. 898[26]. Ciò, anche in considerazione del dubbio in ordine alla "possibilità che le parole e anche i silenzi del minore siano correttamente intesi dal giudicante ai fini della formazione del proprio convincimento"[27].

 Ad ogni buon conto, ove invece si ritenesse che il giudice debba necessariamente ascoltare il minore, sarebbe allora maggiormente auspicabile che egli lo faccia alla presenza del curatore speciale del minore stesso.

 Inoltre, posto che con riferimento alle decisioni di maggior interesse per i figli il giudice deve tener conto e prendere atto degli accordi intervenuti tra i coniugi qualora non siano contrari all'interesse dei figli, ci si chiede come possa agire il giudice ove tale contrarietà invece si riscontrasse. Probabilmente in ciò sarebbe ravvisabile a fortiori l'utilità del curatore speciale. A tale riguardo, è stato osservato che "la scelta del legislatore è per l'audizione ma si tratta di una scelta di basso profilo che, tra l'altro, non consente una prospettazione obiettiva degli interessi del minore incapace di discernimento". Non si può allora escludere, dunque, che è il minore possa entrare nel processo con la nomina di un curatore speciale (si pensi alle azioni risarcitorie nei confronti dei genitori ex art. 709 ter c.p.c.)"[28], in forza di quanto d'altra parte contemplato dall'art. 78 c.p.c.

 D'altra parte, si ricorda come la Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori, adottata a Strasburgo nel 1996, disponga che nei procedimenti che riguardano un minore (senza distinzioni in ordine alla tipologia) l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti (art. 9), offrendo previamente la definizione di rappresentante quale "una persona, come un avvocato, o un organo designato ad agire presso un'autorità giudiziaria a nome di un minore".  

                                                                                     Sandro Nardi