La Procreazione Medicalmente Assistita è stata recentemente disciplinata dal Legislatore dando luogo ad un acceso dibattito etico-giuridico. La Legge 19 febbraio 2004, n. 40 ha, tra l'altro, vietato la procrezione medicalmente assistita post mortem.

L'art. 5 della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, come noto, prevede espressamente che "possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in etè potenzialmente fertile, entrambi viventi".
Con il presente intervento ci si vuole soffermare specificamente su quest'ultimo dei requisiti c.d. soggettivi indicati dalla legge in esame, e cioè sulla richiesta esistenza in vita dei soggetti che ricorrono alla PMA.
Tale requisito è stato presumibilmente previsto per la comprensibile ragione, costituzionalmente giustificata (art. 30 Cost.), di voler garantire al nascituro il diritto al benessere psicofisico mediante il suo inserimento e la sua permanenza in un nucleo familiare ove siano presenti entrambe le figure genitoriali. In buona sostanza, nell'interesse del figlio non si vuole che egli nasca orfano, pur nel comprensibile sentimento di una donna che attraverso il figlio vuole continuare la presenza della persona amata.
Più specificamente, la legge n. 40 ha molto probabilmente voluto evitare in Italia episodi che in altre parti del mondo hanno fatto cronaca, significativamente etichettati come "capricci della vedova". Si ricorderà , infatti, a tale proposito, che molti giovani americani mandati a combattere in Vietnam prima, nel Golfo più tardi, hanno depositato il loro seme nella speranza di "vedersi continuare" in un figlio ove essi fossero morti in guerra e, contestualmente, soddisfacendo il desiderio delle loro mogli di veder rivivere i loro mariti negli occhi, appunto, del figlio[1].
In Italia, dunque, se fino al febbraio 2004 un tale desiderio poteva pure essere soddisfatto, ora, esso trova l'opportuno limite in forza dell'art. 5 della legge n. 40.
Peraltro, il divieto, come noto, si ferma al momento della fecondazione e cioè al momento della formazione dell'embrione, che si ha quando i due gameti, quello femminile e quello maschile, si "incontrano".
Quid juris, dunque, nel caso, eccezionale ma comunque possibile, in cui il marito o convivente muoia dopo la formazione degli embrioni ma prima del loro impianto nell'utero?
A tale proposito, infatti, non si può escludere la reale configurabilità di una situazione del genere, posto che, sebbene sia vietato come regola generale il congelamento degli embrioni, esso è comunque possibile nei casi eccezionali di cui all'art. 14, comma 3, della legge n. 40, e cioè qualora il loro trasferimento nell'utero non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna e non prevedibile al momento della fecondazione.
Inoltre, l'ipotesi prospettata sarebbe possibile anche in considerazione dell'eventuale, sebbene illegittimo[2], rifiuto della donna di ricevere l'embrione già formato e da lei stessa richiesto.
Si potrebbe sostenere, a tale riguardo, che, posta la suddetta ratio legis per cui si vorrebbe evitare che il figlio nasca orfano, il caso appena prospettato, pur non violando la norma nella lettera, lo farebbe nello spirito in considerazione dell'incontestabile fatto che il figlio, in tal caso, nascerebbe comunque orfano.
Probabilmente, è sulla base di tale argomentazione che, alla fine degli anni Novanta, un Centro di Medicina della Riproduzione di Palermo si rifiutava di proseguire nei tentativi di inseminazione artificiale della donna col seme del defunto, adducendo tra l'altro, che a tale riguardo l'art. 11 del Codice Nazionale di Autoregolamentazione per la Procreazione Medicalmente Assistita, approvato il 2 novembre 1998, vieta ai Centri associati di procedere a PMA dopo la morte del partner. Il Tribunale di Palermo[3], adito d'urgenza ex art. 700 c.p.c., ragionando de iure condendo accoglieva il ricorso della donna ordinando al Centro di Medicina della Riproduzione di procedere all'impianto, nonostante l'avvenuta morte del marito visto che "la finalità , perseguita dall'art. 30 Cost., di tutelare e promuovere il diritto al benessere psicofisico dei figli attraverso il loro inserimento e la loro permanenza in un nucleo domestico offerente due distinti modelli parentali di sesso diverso, trova il limite nel diritto alla vita del nascituro e nel diritto della madre alla propria integrità fisica e psichica, diritti anch'essi costituzionalmente protetti (artt. 2 e 32) e di più incisiva, diretta, concreta valenza ontologica ed effettuale". Tra l'altro, come lo stesso Tribunale ha affermato in altra occasione[4], appare "equilibrato evitare la produzione di un duplice danno certo (e cioè appunto quello che il nascituro e la madre subirebbero con certezza ove mai dovesse optarsi per la distruzione dell'embrione in caso di sopravvenuto decesso del padre) piuttosto che uno meramente eventuale (e cioè quello che subirebbe il nascituro inserendosi in un contesto familiare privo di un genitore) e fondato su rappresentazioni sociologiche ispirate ad un modello familiare che, sebbene astrattamente preferibile e del tutto radicato nella più diffusa morale, non costituisce di certo l'unico presente nel panorama della società italiana, ove solo si ponga mente alle innumerevoli famiglie monoparentali prodotte a seguito di separazioni fra coniugi".
Ora, sembra potersi sostenere che la legge n. 40 ha opportunamente sigillato quanto il citato Tribunale di Palermo aveva avuto modo di affermare ricorrendo, in assenza di una specifica legislazione, ai principi generali.
Invero, tale legge è apertamente ispirata alla tutela del concepito, così come stabilito nell'art. 1. Sarebbe, dunque, assurdo poter ritenere che, alla luce della specifica ricordata ratio della norma che esige che i coniugi, o conviventi, che ricorrono alla PMA siano entrambi viventi, questa debba prevalere sul principio ispiratore della legge.
La legge n. 40, sul punto, appare chiara: non si possono avviare le tecniche di PMA se i coniugi o i conviventi non fossero entrambi in vita, ma una volta avviate nel rispetto della legge, deve tutelarsi il diritto alla vita del concepito.
Dunque, la tragic choice di cui si poteva parlare prima della legge[5], ora sembrerebbe molto meno combattuta e, anzi, probabilmente non configurabile.
D'altra parte, mutatis mutandis, la situazione sarebbe analoga al caso in cui, iniziata naturalmente la gravidanza, prima della nascita del figlio il padre passasse a miglior vita.
La legge n. 40 del 2004, inoltre, scioglie un altro nodo che, in precedenza, risultava di problematica risoluzione.
Ci si riferisce al problema dello status da attribuire al bambino nato con fecondazione artificiale dopo la morte del padre.
A tale riguardo, infatti, è noto che, perchè il bambino sia ritenuto figlio legittimo, e dunque concepito in costanza di matrimonio, deve essere nato entro il trecentesimo giorno dalla morte del padre (art. 232 c.c.).
Peraltro, ove si ricorresse alle tecniche di fecondazione artificiale, come noto, può benissimo succedere che, nonostante l'avvenuta fecondazione, l'impianto "utile" all'inizio della gravidanza si realizzi in un tempo tale per cui la nascita del bambino avvenga oltre il trecentesimo giorno dalla fecondazione.
Una tale eventualità , prima della legge n. 40, comportava che il bambino acquistasse lo status di figlio naturale della madre, salva un'interpretazione estensiva dell'art. 234 c.c. per cui sarebbe stata concessa alla vedova la possibilità di provare che il figlio era nato dal seme del marito. Peraltro, una parte della dottrina ha ritenuto che, in tal caso, il ricorso all'interpretazione estensiva fosse da escludere posto che "il concetto civilistico di concepimento corrisponde all'inizio della gravidanza"[6].
Pur se il favor legitimitatis probabilmente sarebbe stato sufficiente a confortare l'interpretazione estensiva dell'art. 234 c.c. anche per il caso del nato mediante procreazione artificiale, l'art. 8 della legge n. 40, elimina ogni possibile dubbio affermando espressamente che "i nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell'articolo 6"[7].
Forse qualche problema in più, quanto meno pratico, si potrebbe dare in ordine alla capacità del concepito di succedere mortis causa al padre.
Invero, ancorchè la legge n. 40 attribuisse lo status di figlio legittimo o riconosciuto al bambino nato mediante PMA, ciò non toglie che la sua capacità di succedere, ex art. 462 c.c., potrebbe comportare qualche problema di carattere pratico legato essenzialmente alla sospensione della delazione che necessariamente dovrebbe doversi ammettere, tra l'altro a tempo indeterminabile a priori, ove il frutto del concepimento maturi dopo il trecentesimo giorno dalla morte del padre.
Certo è che si tratterebbe di un caso piuttosto eccezionale posto il divieto di crioconservazione degli embrioni che dovrebbe appunto escludere l'eventualità che tra la fecondazione dell'embrione e la nascita del bambino passi un termine tanto lungo da comportare problematiche del genere di quello di cui si sta dicendo. Non si possono, peraltro, non considerare anche le ipotesi eccezionali per le quali la crioconservazione è consentita.
In tal caso, dunque, ai fini successori, per le esigenze pratiche alle quali sopra si alludeva, si potrebbe sostenere che, pur ammettendo alla successione il concepito mediante PMA, si potrebbero temporaneamente attribuire i beni ereditari ai chiamati ulteriori. Ovvero, in alternativa, si potrebbe prevedere che l'impianto dell'embrione avvenga comunque entro un certo termine prestabilito[8].
In questa prospettiva, si dovrebbe dunque ammettere che, quanto meno per gli effetti di cui si sta dicendo, la previsione normativa di cui all'art. 14, comma 3, della legge n. 40 è secondo cui il trasferimento degli embrioni che siano stati eccezionalmente crioconservati deve realizzarsi non appena possibile è, fosse specificata indicando un termine massimo entro cui, appunto, ritenere possibile l'impianto.

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* Lo scritto riproduce, con l'aggiunta delle note, l'intervento che l'autore ha svolto in occasione del seminario tenutosi nell'Università degli Studi di Siena il 23 maggio 2005 sul tema "Statuto dell'embrione e principi costituzionali".
[1] Cfr., su tali vicende, S. RODOTI', Repertorio di fine secolo, Roma - Bari, 1992, p. 218.
[2] L'art. 6, comma 3, prevede infatti che la volontà di accedere alle tecniche di PMA può essere revocata fino al momento della fecondazione dell'ovulo.
[3] Trib. Palermo, 8 gennaio 1999, in Dir. fam. pers., 1999, I, p. 1175 e segg., con nota di R. NATOLI, L'impianto di embrioni post mortem tra scontri ideologici e prezzi da pagare (a proposito di un'ordinanza palermitana); nonchè in Foro it., 1999, I, c. 1653, con nota di L. NIVARRA, Fecondazione artificiale: un caso recente e un'opinione dissenziente (ma solo sul metodo); e in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, p. 221 con nota di E. PALMERINI, La sorte degli embrioni in vitro: in assenza di regole, il ricorso ai principi, e "postilla" di F. D. BUSNELLI, ivi, p. 232 e segg.
[4] Trib. Palermo, 29 dicembre 1998, in Fam. dir., 1999, p. 52 e segg., con nota di M. DOGLIOTTI, Inseminazione artificiale post mortem e intervento del giudice di merito.
[5] Cfr. G. CALABRESI e P. BOBBIT, Tragic choices, New York , 1978. In Italia, l'espressione è stata ripresa, tra gli altri, da A. MIRANDA, "Tragic choice" in Italy: brevi note in tema di esecuzione post mortem del contratto di procreazione medicalmente assistita, in Dir. fam. pers., 1999, p. 235 e segg.
[6] Così L. LENTI, La procreazione artificiale. Genoma della persona e attribuzione della paternità , Padova, 1993, p. 222.
[7] Quanto al riconoscimento del figlio naturale, come noto, l'art. 8 in combinato disposto con l'art. 6 della legge. n. 40, impone alla coppia che ricorre alla PMA il riconoscimento ancor prima del concepimento, subordinandone gli effetti, ovviamente, al concepimento stesso.
[8] In tal senso, tra l'altro, andava la proposta c.d. Busnelli, presentata il 10 maggio 1996, la quale prevedeva che la vedova conservasse il diritto di ricevere l'embrione per avviare la gravidanza, ma che questa sarebbe dovuta avvenire comunque entro un anno dalla morte del marito.
 
Avv. Sandro Nardi
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