La disposizione testamentaria a titolo particolare può veicolare una prestazione in luogo dell'adempimento? In altri termini, il testatore può legare in favore del suo creditore una prestazione diversa da quella originariamente dedotta in obbligazione?

1.      Premessa.

Scopo della presente indagine è analizzare una particolare figura di legato che, benchè non specificamente disciplinata dal codice civile[1], ha trovato accoglimento in giurisprudenza[2].
Si tratta del c.d. legato di datio in solutum che si ha quando il testatore, per adempiere un'obbligazione nei confronti del suo creditore, leghi a questo un bene in luogo della prestazione originariamente dovutagli.
La datio in solutum testamentaria troverebbe il suo alveo normativo nell'art. 659 c.c., potendosi qualificare, dunque, come una species del più ampio genus del legato di debito[3].
Tale qualificazione, a nostro avviso, merita una rimeditazione[4].
Le nostre perplessità riguardano, in particolare, la configurabilità del meccanismo in base al quale l'originario rapporto obbligatorio in essere tra due soggetti determinati, possa estinguersi dopo la morte del debitore e per effetto di un contratto la cui conclusione dovrebbe individuarsi nel momento dell'accettazione, da parte del creditore-legatario, della proposta fatta dallo stesso debitore mediante una disposizione testamentaria a titolo di legato.
Un tale meccanismo farebbe rivivere i dubbi in ordine alla natura contrattuale del testamento, per cui l'accettazione del chiamato all'eredità o quella del legatario individuerebbe il momento della conclusione di un vero e proprio contratto[5].
Non potendo tuttavia qualificare il testamento, nè la semplice disposizione in esso contenuta, come una proposta contrattuale la cui accettazione da parte dell'oblato perfezionerebbe un contratto[6], rimane comunque difficile capire l'asserita coincidenza tra accettazione del legato e accettazione della proposta di datio in solutum sia pur contenuta nel testamento.
A noi sembra, piuttosto, che non possano ritenersi compatibili i due istituti e, dunque, che non possa professarsi che l'accettazione del legato comporti, in definitiva, l'implicita accettazione di una proposta contrattuale, qual'è quella di prestazione in luogo di adempimento.
Diversamente si finirebbe, tra l'altro, per derogare al principio generale di intrasmissibilità della proposta contrattuale[7].

2.      Sulla datio in solutum in generale.

Studiando la particolare fattispecie del legato di datio in solutum, non possono non premettersi alcuni brevi cenni generali sulla c.d. "prestazione in luogo di adempimento"[8].
Il primo comma dell'art. 1197 c.c. prevede la possibilità che il debitore si liberi dall'obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, sempre che il creditore vi consenta.
La dottrina che si è occupata della datio in solutum[9], a parte qualche eccezione[10], vista la necessità del consenso del creditore al perfezionarsi della fattispecie, ne ha predicato la struttura contrattuale con l'efficace motivazione per cui "la partecipazione delle parti alla conclusione della fattispecie non può essere degradata, per una di esse a requisito di efficacia"[11]. Invero, si è detto, il creditore potrebbe sempre impedire la formazione della fattispecie sè che il suo consenso, ancorchè lo si intenda come un non rifiuto[12], opera sul piano della costituzione e non su quello dell'efficacia della fattispecie medesima[13].
Se è quasi pacifico che la datio in solutum  configuri un vero e proprio contratto, più accesa è la discussione intorno alla sua natura, se reale o consensuale e alla sua funzione, se estintiva ovvero modificativa del rapporto obbligatorio.
La dottrina tradizionale[14] intende la datio in solutum come un contratto reale a titolo oneroso[15] con funzione estintiva dell'obbligazione. La realità sarebbe positivamente deducibile, secondo questo orientamento dottrinale, dallo stesso art. 1197 c.c., il cui primo comma prevede che l'estinzione dell'obbligazione abbia luogo soltanto con l'esecuzione della diversa prestazione e il cui secondo comma, precisando che è in caso di evizione o vizi della cosa prestata in luogo di quella originariamente dovuta è il creditore possa esigere la prestazione originaria salvo il risarcimento del danno, lascerebbe intendere che, ai fini della realizzazione della fattispecie, oltre al consenso di creditore e debitore, occorre l'effettiva consegna della cosa o esecuzione della prestazione[16].
Altra parte della dottrina[17] sostiene, invece, la natura consensuale della datio in solutum, la cui funzione sarebbe modificativa dell'oggetto del rapporto obbligatorio. Tale modificazione deve ritenersi avvenuta per effetto del mero consenso tra creditore e debitore in ordine al trasferimento di un aliud in luogo di quanto originariamente dovuto. La consegna, dunque, dovrebbe ritenersi attività non già del momento della formazione del contratto, che già sarebbe perfetto, bensì di quello della sua esecuzione[18]. Ciò tanto più deve ritenersi corretto alla luce del principio consensualistico accolto dal nostro legislatore nell'art. 1376 c.c. nel senso che, ove la diversa prestazione consista nel trasferimento della proprietà di una res determinata, la dazione in pagamento si perfezionerebbe con il semplice consenso[19]. Inoltre, già il termine "prestazione" utilizzato dal legislatore del 1942 in luogo di quello romanistico "dazione" sarebbe indice del fatto per cui oggetto della datio in solutum potrebbe essere, oltre che il trasferimento della proprietà di un bene determinato diverso da quello in origine dovuto, anche una prestazione di facere, evidentemente scevra di ogni realità [20].
Il ritenere la prestazione in luogo di adempimento un contratto consensuale, ha portato una parte della dottrina[21] ad ammettere, come variante della datio in solutum c.d. "tipica"[22], il c.d. pactum de in solutum dando, cioè l'accordo tra creditore e debitore con il quale il primo concede al secondo la facoltà di poter adempiere l'obbligazione eseguendo una prestazione diversa. Si tratterebbe, in buona sostanza, di una obbligazione con facoltà alternativa[23].
Tale distinzione, peraltro, non ha mancato di suscitare delle perplessità [24], posto che, sia datio in solutum "tipica", sia pactum de in solutum dando, sono assoggettate alla stessa disciplina di cui all'art. 1197 c.c. e, pertanto, dovrebbero avere identica funzione. Questa identità di funzione, invece, verrebbe meno ove si dica che l'effetto modificativo sia apprezzabile solo in seguito all'adempimento della prestazione convenuta e non anche in virtù del mero pactum[25]. Senza contare, poi, le difficoltà che sorgerebbero nel distinguere il negozio modificativo dell'oggetto dell'obbligazione dalla novazione oggettiva, posto che poco aiuterebbe l'indagine psicologica sull'animus che ha mosso le parti[26]. Si è dunque ritenuto[27] che ben potrebbe considerarsi il pactum de in solutum dando un contratto che, senza distinguersi dalla datio in solutum  "tipica", perseguirebbe la medesima funzione regolamentare[28], sia pur con efficacia sospensivamente condizionata all'esecuzione della prestazione convenuta.
Secondo il comune sentire, però, è difficile discostarsi dall'idea di datio in solutum come vicenda solutoria, alla quale il creditore molto spesso consente preferendo di ricevere un aliud piuttosto che niente. E, sempre da un punto di vista pratico, sembrerebbe risiedere proprio qui la differenza con la novazione oggettiva. Infatti, mentre questa crea una nuova obbligazione a carico del debitore, la prestazione in luogo di adempimento ha funzione solutoria, essendo diretta a liberarlo dall'obbligazione mediante l'esecuzione di una diversa prestazione a soddisfazione del credito. L'effetto estintivo, invero, verrebbe ad essere negato ove si sostenesse la natura consensuale del contratto di datio in solutum[29].
Certo è che, vista la funzione da perseguire, nulla vieta alle parti di differirne ad un successivo momento l'effetto. Possono cioè sicuramente convenire di rimandare l'attuazione del contratto di prestazione in luogo di adempimento. Rimane dunque il problema di qualificare il primo patto, quello, diremo, che si presenta come un nudo accordo non accompagnato dalla coeva esecuzione della prestazione.
Secondo una dottrina[30], l'eventuale accordo che preceda l'esecuzione della diversa prestazione non integrerebbe una prestazione in luogo di adempimento, ma una vera e propria novazione oggettiva per mutamento dell'oggetto, ovvero una trasformazione del contenuto dell'obbligazione, sostituendosi all'obbligazione originaria una obbligazione facoltativa o alternativa.
Peraltro, ammesso che la datio in solutum sia annoverabile tra i contratti reali e che nella formazione di questi la realità possa generalmente essere rimossa dall'autonomia privata[31] " non potendosi, di fatto, impedire ai contraenti di accordarsi, ad esempio, sopra un prestito o sopra un deposito la cui attuazione venga però rinviata ad un momento futuro[32]" dovrebbe concludersi qualificando il nudo patto di prestazione in luogo di adempimento, la cui esecuzione cioè sia rinviata nel tempo, come un contratto consensuale atipico, la cui atipicità dovrebbe ravvisarsi proprio nel momento perfezionativo del contratto stesso[33].
Forse più semplicemente, come ha avuto modo di sostenere una parte della dottrina[34], relativamente alla datio in solutum si potrebbe parlare di realità impropria nel senso che, ove oggetto del contratto di datio sia il trasferimento di un diritto, la diversa prestazione è eseguita nel momento in cui l'effetto reale si produce e cioè quando l'accordo per il trasferimento è raggiunto e non quando la cosa sia effettivamente consegnata[35]. Ferma restando la possibilità che, ove la prestazione non sia eseguita, il creditore agisca in forma specifica per la consegna o il rilascio ex  art. 2930 c.c., senza che per questo l'originaria prestazione, ormai estinta, riviva, salva l'ipotesi dell'evizione o dei vizi della cosa trasferita[36].
Ad ogni buon conto, e concludendo sul punto, ai fini del presente lavoro, ci sembra doversi sottolineare specialmente la natura contrattuale della datio in solutum, caratteristica che, più delle altre, appare rilevante per verificarne l'ammissibilità in sede di disposizione mortis causa.

3.    Legato di debito e liberalità .
 
La dottrina è ormai concorde nel ritenere ammissibile il legato di debito[37].
Peraltro, specialmente sotto la vigenza del codice civile del 1865, si è discusso molto sulla sua effettiva validità , dubitandosi, per lo più[38], della possibilità che un legato potesse non avere carattere liberale[39].
In merito, una dottrina ha avuto modo di sostenere che il legato di debito rappresenterebbe proprio la dimostrazione di come la disposizione mortis causa non abbia, per sua essenza, il carattere della liberalità [40].
Ma, a tale proposito, sembrano giuste le repliche di coloro che hanno sostenuto che il legato di debito non possa prendersi ad esempio di legato non comportante un'utilità per il beneficiario. Si pensi, infatti, che esso potrebbe eliminare l'incertezza o il termine, se il debito era condizionato o a termine, ovvero fornire al creditore un ulteriore titolo per tutelare il proprio diritto, se il debito era dubbio[41].
Dunque, potendosi discutere sulla necessità che il legato in generale comporti una qualche utilità per il suo destinatario[42], ciò non si dovrebbe fare per la particolare ipotesi del legato di debito per le considerazioni appena svolte. Ciò, sia che si tratti di legato di debito c.d. proprio, che si ha quando il bene legato al legatario corrisponde perfettamente a quanto il testatore avrebbe dovuto al suo creditore in vita, sia che si tratti di legato di debito c.d. improprio il quale configurerebbe una datio in solutum[43].
In ogni caso, non devono confondersi i due concetti di validità e di utilità che sono nettamente distinti. Anche ove il legato fosse evidentemente inutile[44], ciò non significa che lo stesso debba essere necessariamente invalido[45].
In definitiva: sebbene possa dirsi che il carattere della liberalità sia elemento naturale del legato, nel senso che è generalmente ricorrente, sicuramente non può predicarsene la essenzialità [46]. Quanto all'utilità per il legatario, posto che anch'essa è normalmente presente, deve prudentemente riservarsene la valutazione al destinatario. In ogni caso, tali caratteri non sostituiscono l'elemento causale della disposizione, da individuarsi nell'evento naturale della morte del testatore[47]. E' naturale, poi, che l'animus che presumibilmente muove il testatore a legare un debito, più che beneficandi, sarà solvendi[48].

4.      L'ipotesi particolare del legato di debito improprio: perplessità .
 
Questa fattispecie, s'è detto, ricorre quando il testatore, per estinguere un suo debito, lega al creditore un bene diverso da quello originariamente dovuto. Si tratta di una vera e propria datio in solutum testamentaria[49].
Superate le difficoltà poste dal legato di debito proprio, ancora desta qualche perplessità l'ammettere il legato di debito improprio o legato di datio in solutum.
Fondamentalmente due sono i problemi che pone questa particolare figura di legato: il primo concernente la compatibilità tra la struttura contrattuale della datio in solutum di cui si è detto[50] e quella unilaterale del legato; il secondo relativo all'individuazione del momento estintivo del debito: se quello dell'apertura della successione ovvero uno posteriore.

5.      Segue: le soluzioni di dottrina e giurisprudenza. Critica.
 
Alla stregua dell'art. 1197, comma 1, c.c., pare indubitabile che la fattispecie della datio in solutum esiga uno scambio dei consensi tra debitore e creditore in ordine al mutamento dell'oggetto della prestazione originaria accompagnato dalla successiva esecuzione della prestazione.
Relativamente alla figura particolare che stiamo esaminando, i dubbi che sorgono riguardano la possibilità che tale consenso possa "incontrarsi" a morte avvenuta del debitore.
La giurisprudenza che se ne è occupata[51] ha superato l'impasse affermando che il consenso del creditore-legatario alla prestazione diversa da quella originariamente oggetto dell'obbligazione deve ravvisarsi nella mancata rinuncia al legato ex art. 649 c.c.
Ne dovrebbe seguire che, dato il meccanismo di acquisto automatico del legato salva la rinuncia, il contratto di datio in solutum si dovrebbe considerare concluso al momento dell'apertura della successione salva l'eventuale caducazione dei suoi effetti ove intervenga, appunto, la rinuncia[52] del legatario.
Una tale soluzione finirebbe per svuotare la valenza del consenso del creditore-legatario visto che la mancata rinuncia o l'accettazione di questo non avrebbe altra funzione che quella di confermare un effetto estintivo già verificatosi a prescindere dalla sua volontà .
Nè sembra potersi accogliere quanto ha avuto modo di affermare, in un caso, la giurisprudenza[53] secondo cui, in buona sostanza, la proposta formale di trasferire la proprietà di un immobile a titolo satisfattivo di un preesistente debito del proponente costituirebbe una proposta di datio in solutum alla quale, conseguendo obblighi a carico del solo proponente, sarebbe applicabile la disciplina di cui all'art. 1333 c.c.
Una tale conclusione deve sicuramente respingersi visto che la datio in solutum, pur non creando direttamente obblighi a carico del creditore che vi abbia consentito, spiega comunque effetti in capo ad entrambe le parti del contratto[54] sì da esigere un contratto a formazione consensuale[55].
Ecco perchè parte della dottrina ha ritenuto che la datio in solutum testamentaria si realizzerebbe per effetto di due negozi giuridici unilaterali: testamento e accettazione. Solo con l'accettazione del legato può dirsi adempiuta la prestazione originariamente dovuta[56]. Più in particolare s'è ritenuto che l'attuazione del legato di datio in solutum sia condizionata sospensivamente all'accettazione del creditore-legatario[57].
Tale accettazione non potrebbe che essere espressa non valendo per essa il silenzio[58], posto che, se questo è ammissibile ai fini dell'acquisto del legato, non lo sarebbe per l'accettazione della proposta di datio in solutum.
Qui, a nostro avviso, sembrerebbero emergere in modo particolare le forzature del meccanismo in questione ove si qualifichi il legato di datio in solutum come un legato di debito ex art. 659 c.c.
Se infatti nel legato di debito proprio, che secondo la dottrina avrebbe funzione di adempimento[59], l'accettazione del legatario poco rileverebbe, visto che l'onerato sarebbe comunque tenuto ad adempiere a favore del creditore, nel legato di debito improprio l'accettazione dovrebbe ritenersi necessaria.
Per contro, ove si aderisse alla tesi tradizionalmente sostenuta dalla dottrina, per cui il legato si acquista senza bisogno di accettazione[60], mal si spiegherebbe, se non come eccezione, la necessità che in tal caso il legatario debba manifestare il suo consenso al quale l'efficacia della disposizione sia sospensivamente condizionata.
Dunque, o si cede, come ha fatto una certa dottrina, a ritenere che "anche per il legato è come per la delazione dell'eredità è si determina, con l'apertura della successione, uno stato di pendenza e che l'art. 649 pone soltanto una presunzione di accettazione, con la conseguenza che l'accettazione del legato da parte del chiamato non è superflua, avendo l'effetto di consolidare l'acquisto e impedire la rinuncia prevista dagli art. 649 e 650"[61], ovvero si cerca di qualificare questa fattispecie particolare di legato in modo tale che sia sistematicamente giustificabile.

6.      Nostra tesi: il legato di datio in solutum come specie del genere legato di contratto.

S'è detto che la datio in solutum è un contratto e, in particolare, un contratto tra creditore e debitore in ordine alla sostituzione della prestazione oggetto del rapporto obbligatorio[62]. Ora, dato che il contratto in genere si conclude per effetto dell'accordo tra le parti, e quindi dell'incontro tra una proposta ed un'accettazione conforme, difficile è individuare un tale incontro nella datio in solutum testamentaria. Si potrebbe, peraltro, sostenere che la disposizione testamentaria che la contiene sia qualificabile come proposta contrattuale di prestare un aliud in luogo di quanto originariamente dovuto. Ma ciò, evidentemente, non è possibile. Infatti, a parte l'autonomia propria della disposizione mortis causa, che manca invece alla proposta contrattuale[63], ciò che soprattutto sembra ostare alla configurabilità di una proposta mortis causa di datio in solutum, è la necessità che la proposta contrattuale sia recettizia[64], a fronte della non recettizietà del testamento[65].
Se infatti scopo della proposta (e dell'accettazione) è quello di preparare i contraenti ad un vincolo, essa in tanto riuscirà a ciò in quanto crei un affidamento nella controparte. Tale affidamento non può ritenersi esistente per l'oblato che si trovi di fronte alla proposta di un soggetto che non è più in vita.
D'altra parte lo stesso legislatore ritiene inammissibile che la proposta sopravviva al proponente. Da una lettura a contrario del secondo comma dell'art. 1329 c.c., infatti, si desume che la normale proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto si sia perfezionato, il proponente muore o diviene incapace[66].
Si potrebbe, piuttosto, pensare all'ipotesi per cui il testatore si serva di una disposizione testamentaria al fine di, per così dire, "prolungare" la sua volontà , della quale si farà portatore, evidentemente, il suo designato successore.
Questo è quanto, in buona sostanza, avviene con il legato di contratto[67] cioè quella disposizione a titolo particolare con la quale il testatore impone all'onerato di stipulare un determinato contratto con un soggetto individuato[68]. Quest'ultimo, naturalmente, sarà , per parte sua, investito del corrispondente diritto a stipulare il contratto.
Ne seguirà che, mentre il momento genetico del fenomeno si colloca nell'ambito successorio, quello dinamico afferisce alla disciplina dei contratti inter vivos[69] seguendone le regole proprie della funzione economico-sociale che caratterizza il tipo contrattuale[70].
Il legato di contratto è un particolare tipo di legato per damnationem in quanto fonte di effetti obbligatori[71]. Infatti, in forza di esso l'erede o il legatario è semplicemente onerato di stipulare il contratto al quale seguirà il trasferimento di un determinato diritto.
In via di principio qualsiasi comportamento negoziale può essere posto a carico dell'onerato[72]. Sicuramente ipotizzabili sono i legati di compravendita, di locazione[73], di mutuo, di comodato, ecc.
Sembra utile qui soprattutto registrare che in dottrina non sussistono dubbi sulla generale ammissibilità del legato di contratti reali pur se il particolare procedimento di formazione di tali contratti potrebbe far deporre per l'opinione opposta. Peraltro, la prescritta combinazione di consenso e traditio per il perfezionarsi dei contratti in questione non deve ritenersi derogata per il già accennato motivo per cui il contratto che si dovesse stipulare in tale ipotesi, è un contratto che, sia pur in attuazione di una disposizione mortis causa, è comunque inter vivos[74].
Tra l'altro, non sembrano esistere serie contestazioni all'analogia tra una disposizione testamentaria di tal genere e il contratto preliminare unilaterale[75]. A tale proposito, infatti, non si è escluso che fonte del contratto preliminare possa essere anche il negozio di ultima volontà [76]. Tra l'altro " per concludere sul punto " non sembra doversi ritenere inammissibile il preliminare di contratto reale[77].
In questa figura, a nostro avviso, ben si inserisce, per le peculiarità che lo caratterizza, il contratto di datio in solutum.
Riteniamo, infatti, che il legato con cui il testatore dispone di un bene, a soddisfacimento del proprio creditore, in luogo della prestazione originariamente dovutagli, altro non sia che un legato per effetto del quale l'onerato sarà obbligato a stipulare con il legatario il contratto di datio in solutum. Per parte sua, il legatario, finchè non consenta alla diversa prestazione, sarà semplicemente titolare del diritto a stipulare detto contratto per cui pretendere quel quid novi indicato dal de cuius per l'estinzione dell'obbligazione con lui in essere.
Una tale qualificazione del legato di datio in solutum, d'altronde, sembra sia più giusta ai fini della individuazione del momento estintivo dell'obbligazione. Dal punto di vista sistematico, infatti, appare più compatibile con quanto previsto dall'art. 1197 c.c. ritenere che solo allorquando il legatario, titolare del diritto a stipulare il contratto, presti effettivamente il suo consenso alla diversa prestazione, l'obbligazione possa considerarsi estinta[78].
Ciò permette di evitare, tra l'altro, di ricorrere al meccanismo condizionale[79] che appare frutto di una mera fictio iuris.

                                                                                    Sandro Nardi

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[1] Sulla nozione di atipicità del legato, cfr. G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato. I legati così detti atipici, Milano, 1990, pag. 8 e segg.
[2] Cfr., infatti, Cass. 12 luglio 2001, n. 9467, in Giust. civ., 2002, I, pag. 90 e segg.; Cass. 2 febbraio 1990 n. 706, in Riv. not., 1990, II, pag. 825 e segg., con nota di N. Di Mauro, nonchè in Foro it., 1990, I, pag. 1532 e segg., con nota di G. De Marzo; Cass. 7 luglio 1971 n. 2132 in Giust. civ., 1972, I, pag. 1647 e segg., con nota di G. Cassisa; in Foro it., 1972, I, pag. 1756 e segg., con nota di G. Branca e in Giur. it., 1972, I, 1, pag. 729 e segg., con nota di M. Bessone.
[3] La dottrina prevalente, assodata l'ammissibilità del c.d. legato di debito contemplato dalla norma citata nel testo e del quale si dirà più avanti, è concorde nell'ammetterne una sua particolare versione: la datio in solutum testamentaria. Cfr. G. Capozzi, Successioni e donazioni, II, Milano, 2002, pag. 658; P. Cecchi, Il legato, in Le successioni, Il diritto privato nella giurisprudenza a cura di P. Cendon, Torino, 2000, pagg. 284-285; G. Caramazza, Delle successioni testamentarie, in Commentario teorico pratico al codice civile diretto da V. De Martino, Roma, 1973, pag. 399; S. Ruperto, Sul legato di debito, in Riv. dir. civ., 1991, I, pag. 311; F. P. Lops, Il legato, in Successioni e donazioni a cura di P. Rescigno, Padova, 1998, pag. 1047; per C. M. Bianca, Le successioni testamentarie, in Giur. sist. civ. comm. fondata da W. Bigiavi, Torino, 1983, pag. 273, il legato di debito configurerebbe in ogni caso una datio in solutum ove il testatore avesse fatto menzione del debito che intendeva soddisfare. Peraltro, ad essere rigorosi, andrebbe distinto tra legato di debito proprio, che si ha quando il bene legato corrisponde a quanto dovuto, e legato di debito improprio, all'interno del quale sarebbe annoverabile la datio in solutum  testamentaria, che si avrebbe, appunto, quando il testatore, per adempiere la sua obbligazione, lega al proprio creditore un aliud in luogo dell'originaria prestazione. Per tale distinzione cfr. chiaramente S. Ruperto, Op. cit., pag. 308 e segg., nonchè S. Piras, Sulla natura giuridica, validità , utilità del legato di debito, in  Studi Sassaresi, XVIII, 1940, pag. 87.
[4] Dubbi a tale proposito, nell'annotare le sentenze citate alla nota 2, se li pongono anche: G. Cassisa, A proposito di un caso di datio in solutum testamentaria, nota a Cass. 7 luglio 1971, n. 2132, in Giust. civ., 1972, I,  pag. 1647 e segg.; G. De Marzo, nota a Cass. 2 febbraio 1990, n. 706, in Foro it., 1990, I, pag. 1535 e segg.; N. Di Mauro, Legato di debito e datio in solutum, nota a Cass. 2 febbraio 1990, n. 706, in Riv. not., 1990, II, pag. 835 e segg. secondo cui "l'utilizzazione del legato per attuare una datio in  solutum, come risulta evidente e nonostante un autorevole precedente della stessa Corte, non è lo strumento certamente più adatto, perchè comporta rilevanti forzature alla disciplina giuridica della datio in solutum".
[5] La tesi per cui il testamento avrebbe natura contrattuale fu sostenuta da E. Cimbali, Il testamento è contratto?, in Filangieri, 1884, pag. 265 e segg. secondo il quale, non essendo la simultaneità del consenso una condizione di sostanza del contratto, "il testamento, semplice atto unilaterale finchè il testatore è in vita, diviene contratto quando, dopo la morte del testatore, è accettato dall'erede o legatario: solo allora si hanno i due termini del consenso".
[6] La dottrina è unanime nel ritenere il testamento atto di natura non contrattuale. Se infatti si discute se esso sia un negozio ovvero un atto giuridico in senso stretto, è pacifico che non si possa parlare di contratto data la sostanziale differenza di struttura, oltre che, ovviamente, di disciplina. In particolare è stato notato come tale differenza sia enucleabile anche dal dato normativo. Gli articoli 1321 e 1324 del codice civile, infatti, "nel fare riferimento ai soli atti (unilaterali, bi- e plurilaterali) tra vivi aventi contenuto patrimoniale, rileverebbero appunto l'incongruenza tra disciplina del contratto, e quindi tra una nozione di autonomia negoziale (e di negozio) basantesi su tale disciplina, e atto mortis causa". Così L. Bigliazzi-Geri, Successioni testamentarie, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna - Roma, 1993, pag. 54. Ma in tal senso, oltre a tutta la manualistica, cfr. per tutti E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, (Ristampa corretta della II edizione), Napoli, 1994, pag. 63, il quale molto chiaramente pone in evidenza come "l'accordo delle intenzioni ("comune intenzione dei contraenti") non ha valore giuridico se non in quanto sia reciprocamente riconoscibile, e quindi in funzione di tale scambio o reciprocità e di tale congruenza. Dove manchi la consapevole congruenza dell'accordo " prosegue l'illustre Autore " manca la fattispecie stessa del contratto ed è inutile andare a ricercare se per caso ci sia stata accidentalmente una "comune intenzione" che sarebbe del tutto irrilevante". Confermando la natura unilaterale del negozio mortis causa, il Betti, (Op. cit., pag. 360) precisa come il testamento, o la singola disposizione, abbia una funzione sostanzialmente diversa da quella del contratto, creando un rapporto successorio fra defunto e avente causa, tra i quali, differentemente da quanto succede per le parti di un contratto, non può evidentemente sorgere alcun conflitto d'interessi.
[7] Tra l'altro non sembra nemmeno potersi ipotizzare una proposta irrevocabile, o meglio, una proposta ferma, ex art. 1329 c.c. contenuta in un testamento, dovendosi precipuamente fare i conti con la recettizietà della proposta a fronte della non recettizietà del testamento. Sulla distinzione tra proposta irrevocabile e proposta ferma, v. G. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, pag. 132 e segg. ed ivi la dottrina richiamata.
[8] La dizione di "prestazione in luogo di adempimento" è quella che compare nella rubrica dell'art. 1197 c.c. C. A. Cannata, L'adempimento delle obbligazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 9, Torino, 1984, pag. 72, nota 32,  ne ha denunciato giustamente, a nostro avviso, l'imprecisione. L'Autore fa notare che l'adempimento si esegue comunque con una prestazione, per cui prestazione in luogo di adempimento non significa nulla. Dunque sarebbe da preferire l'espressione romanistica datio in solutum. Nel diritto romano classico ricorrevano frequentemente le espressioni in solutum accipere, in solutum, pro soluto dare. (D. 44.4.L.4)
[9] Cfr. M. Allara, La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum), in Annali del seminario giuridico della R. Università di Palermo, XIII, Palermo, 1927, pag. 29 e segg.; C. Grassetti, voce Datio in solutum, (dir. civ.), in Noviss. Dig. It., V, Torino, 1970, pag. 174 e segg.; S. Rodotì, voce Dazione in pagamento (dir. civ.), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, pag. 734 e segg.; C. M. Bianca, Diritto civile. 4. L'obbligazione, Milano, 1993, pag. 431 e segg.; C. A. Cannata, L'adempimento delle obbligazioni, cit. pag. 72 e segg.; A. M. Marchio, voce Dazione in pagamento, in Enc. giur. Treccani, X, Roma, 1988, pag. 1 e segg.; A. Zaccaria, La prestazione in luogo dell'adempimento. Fra novazione e negozio modificativo del rapporto, Milano, 1987, passim; G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum, in  Rass. dir. civ., 1984, pag. 613 e segg.; Id., Vicenda modificativa, "prestazione in luogo dell'adempimento" e novazione del rapporto obbligatorio, ivi, 1989, pag. 263 e segg.; A. D. Candian, voce Prestazione in luogo dell'adempimento, in Dig. delle disc. priv (sez. civ.), XIV, Torino, 1996, pag. 262; A. Di Majo, L'adempimento in generale, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna - Roma, 1994, pag. 347; M. Cantillo, Le obbligazioni, I, in Giur. Sistem. Civ. Comm., diretta da W. Bigiavi, Torino, 1992, pag. 392; A. Tafuri, La prestazione in luogo dell'adempimento con particolare riguardo al suo carattere reale, in Temi nap., 1968, III, pag. 373 e segg. Per un approfondimento storico dell'istituto cfr. G. Astuti, voce Dazione in pagamento (storia), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, pag. 727 e segg.
[10] C. A. Cannata, Op. cit., pag. 73, sembra dubitare del carattere contrattuale della datio in solutum, posto che la sola dichiarazione negoziale rilevante, ai fini della sua operatività , è quella del creditore che accetti di ricevere in adempimento una prestazione diversa da quella dovutagli. Dichiarazione, dunque, che non dovrebbe intendersi come uno dei termini dell'accordo (che, per Cannata, non è essenziale alla fattispecie), ma come un semplice atto unilaterale.
[11] Così G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum, cit., pag. 625.
[12] A. Zaccaria, La prestazione in luogo di adempimento, cit. pag. 43-44, spiega la necessità di valutare di volta in volta se la non opposizione del creditore possa integrare un comportamento concludente diretto al perfezionamento di un contratto di prestazione in luogo di adempimento.
[13] Ancora G. Biscontini, Op. loc. cit. il quale richiama P. Perlingieri, Dei modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1975, pag. 194.
[14] C. Grassetti, voce Datio in solutum, cit., pag. 174; S. Rodotì, voce Dazione in pagamento, cit., pag. 737; C. M. Bianca, Op. cit., pag. 438; A. M. Marchio, voce  Dazione in pagamento, cit., pag. 3; L. Mengoni, L'acquisto "a non domino", Milano, 1949, pag. 193; G. Branca, Istituzioni di diritto privato, Bologna, 1958, pag. 338. Per A. Di Majo, L'adempimento in generale, cit., pag. 347 si tratterebbe di un negozio che, sulle orme della terminologia tedesca, si potrebbe chiamare "negozio di prestazione" (Leistungsgeschìft), visto che esso è in funzione della realizzazione di una causa ad esso esterna (causa solvendi).
[15] L'onerosità è ravvisabile nel fatto che entrambe le parti sopportano un sacrificio: il debitore quello di eseguire una prestazione (diversa); il creditore quello di rinunciare alla prestazione originaria. In tal senso cfr. S. Rodotì, Op. cit., pag. 737.
[16] Tale argomentazione è esposta, in particolare, da A. Tafuri, La prestazione in luogo dell'adempimento, con particolare riguardo al suo carattere reale, in Temi nap., 1968, III, pag. 376.
[17] In tal senso v. A. Zaccaria, La prestazione in luogo di adempimento, cit., pag. 52 e segg.; G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum, cit., pag. 626 e segg.; Id. Vicenda modificativa, ecc., cit., pag. 264, il quale parla specificamente di negozio regolamentare. Della stessa opinione P. Perlingieri, Dei modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento, cit., pag. 30 e L. Ferri, Della trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1955, pag. 84, nonchè A. D. Candian, voce Prestazione in luogo di adempimento, cit., pag. 264 e P. Forchielli, I contratti reali, Milano, 1952, pag. 106, nota 37.
[18] In tal senso v. G. Biscontini, Vicenda modificativa, "prestazione in luogo dell'adempimento" e novazione del rapporto obbligatorio, cit. pag. 266; A. Zaccaria, La prestazione in luogo di adempimento, cit. pag. 67; A. D. Candian, voce Prestazione in luogo di adempimento, cit. pag. 264.
[19] Così A. Zaccaria, La prestazione in luogo di adempimento, cit., pag. 63.
[20] Ancora A. Zaccaria, Op. cit., pagg. 59-60.
[21] A. Zaccaria, Op. cit., pag. 11.
[22] La definizione è di M. Allara, La prestazione in luogo di adempimento, cit. pagg. 73-74, il quale spiega come la datio in solutum tipica sarebbe quella in cui il risultato definitivo perseguito dai contraenti sia raggiunto per effetto di un solo atto ove siano coevi accordo e prestazione in solutum.
[23] A. Zaccaria, Op. cit., pag. 122. Vedi, per contro, le osservazioni di A. Di Majo, Op. ult. cit., pag. 346, nota 7, secondo il quale la peculiarità della datio in solutum sta proprio nel fatto di realizzare una prestazione in luogo di adempimento laddove, ove si postulasse la necessità della modificazione, più non vi sarebbe la diversa prestazione ma esecuzione della prestazione dovuta. Dunque, dice l'illustre Autore a pag. 343, non appare appropriato assegnare la datio in solutum alla categoria dell'obbligazione con facoltà alternativa visto che in questa, la prestazione dell'aliud è pur sempre adempimento dell'obbligazione originaria, mentre nella datio in solutum la prestazione dell'aliud non è adempimento, ma prestazione in luogo di esso.
[24] Vedi a proposito le osservazioni di G. Biscontini, Vicenda modificativa, "prestazione in luogo di adempimento" e novazione del rapporto obbligatorio, cit., pag. 267 e segg.
[25] Ancora G. Biscontini, Op. ult. cit., pag. 269.
[26] Ritiene che la scriminante tra negozio modificativo dell'oggetto dell'obbligazione e novazione oggettiva sia l'animus novandi, A. Zaccaria, Op. cit., pag. 176. Contra G. Biscontini, Op. ult. cit., pag. 278; P. Rescigno, voce Novazione (dir. civ.), in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, pag. 436.
[27] G. Biscontini, Op. cit., pag. 269.
[28] G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum, cit., pag. 631.
[29] Così C. Grassetti, voce Datio in solutum, cit., pag. 175.
[30] S. Rodotì, voce Dazione in pagamento, cit. pag. 738.
[31] Si tratta di un problema ampiamente dibattuto in dottrina. R. Sacco, Il contratto, Tomo primo, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1998, pag. 705; Id., Causa e consegna nella conclusione del mutuo, del deposito e del comodato, in Banca, borsa e tit. cred., 1971, I, pag. 543, sostiene che, ammessa la liceità del mutuo e del deposito, sarebbe uno scandalo giuridico non ammetterne la possibilità che essi producano un qualche effetto a prescindere dalla traditio, sempre che non si voglia negare a tali accordi sia applicabile la regola pacta sunt servanda di cui all'art. 1322, comma 1 c.c. Vedi sul punto anche P. Forchielli, I contratti reali, cit., pag. 139 e segg.; G. D'Amico, La categoria dei cc.dd. contratti reali "atipici", in Rass. dir. civ., 1984, pag. 346 e segg.; G. Di Gravio, Teoria del contratto reale e promessa di mutuo, Milano, 1989, pag. 83 e segg.; D. Cenni, Consensualità e realità nella formazione dei contratti, in Contr. e Impr., 1997, pag. 980 e segg.; F. Mastropaolo, I contratti reali, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco Torino, 1999, pag. 21 e segg.
[32] Sono parole di P. Forchielli, Op. cit., pag. 140.
[33]Cfr. F. Mastropaolo, Op. cit., pagg. 28-29, secondo cui non si può ritenere che un nudo consenso mantenga il concreto contratto pur sempre entro la cerchia dei tipi legali, sebbene debba scartarsi l'ipotesi che dall'alterazione del momento formativo rispetto alla previsione tipica consegua addirittura l'invalidità . Piuttosto si dovrebbe parlare di conclusione di un contratto atipico, dovendosi riconoscere che anche le modalità formative dei contratti possono essere rimesse all'autonomia privata. Parla di contratti consensuali atipici, in considerazione del loro procedimento di formazione, anche G. Giampiccolo, voce Mutuo, (dir. priv.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, pag. 450. Contra G. D'Amico, La categoria dei cc.dd. contratti reali "atipici", cit., pag. 358 ritiene che la consegna, nei contratti reali, sia elemento qualificante per cui, ove questa manchi, il contratto non sarebbe sussumibile nella categoria dei contratti reali tipici. Determinerebbe, piuttosto, il passaggio ad altro tipo contrattuale. Così, ad esempio, la mera promessa di concedere una cosa in comodato, sarebbe qualificabile come una donazione obbligatoria ex art. 769 c.c., con il conseguente obbligo di forma ad substantiam (pag. 362).
Ma, posta la distinzione tra i due tipi contrattuali, se ne dovrebbero trovare ( a nostro sommesso avviso con probabile esito negativo ), le corrispondenti funzioni sia per la datio in solutum reale che per la sua variante consensuale.
[34] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, pag. 568.
[35] La successiva esecuzione della prestazione dovrebbe dirsi fatta solvendi causa.
[36] Così F. Gazzoni, Op. loc. cit.
[37] Cfr. sul tema S. Piras, Op. cit., pag. 75 e segg.; A. Masi, Dei legati, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna - Roma, 1979, pag. 86; G. Azzariti, Le successioni e le donazioni, Padova, 1982, pag. 510; S. Ruperto, Op. cit., pag. 277 e segg.; E. Perego, I legati, in Trattato di dir. privato a cura di P. Rescigno, vol. 6, Successioni, II, Torino, 1982, pag. 212; C. M. Bianca, Le successioni testamentarie, cit., pag. 274; G. Caramazza, Delle successioni testamentarie, cit., pag. 394 e segg.; G. Cian, Riconoscimento di debito e legato in favore del creditore, in Studium Juris, 2000, pag. 652 e segg.; da ultimo v. G. Bonilini, I legati, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 2001, pag. 297 e segg.
[38] Si è infatti contestata la validità del legato di debito anche in forza di argomentazioni, di carattere processuale, di tradizione romanistica. Per una rassegna della dottrina, specialmente tedesca, in tal senso, cfr. S. Piras, op. cit., pag. 102 e segg. Ma vedi, a proposito, le considerazioni critiche di C. Fadda, Legato modale e fondazione, in Filangieri, 1896, pag. 176 e segg. e 217 e segg.; Id., Concetti fondamentali del diritto ereditario romano, Milano, 1949, (ediz. a cura di Maroi), pag. 99 e segg. il quale cita D., 45.1.18 "Qui bis in idem promittit, ipso iure amplius quam semel non teneturì. La nullità del legato di debito era cioè motivata, nel diritto romano più antico, alla stregua dell'inammissibilità di un concorso di più mezzi diretti allo stesso scopo giuridico. Nel caso in esame la disposizione testamentaria avrebbe duplicato la possibilità di agire già esistente in forza del precedente rapporto obbligatorio. Ma data la possibilità nel nostro ordinamento, del cumulo di azioni, inammissibile nel diritto romano, le suesposte motivazioni non possono essere decisive a contestare la validità del legato di debito. In tal senso, cfr., oltre a S. Piras, Op. loc. cit., anche S. Ruperto, op. cit., pag. 283.
[39] Tra gli autori che sostenevano che il legato dovesse avere essenzialmente il carattere della liberalità , cfr. V. Simoncelli, Istituzioni di diritto privato italiano, Roma, 1917, pag. 599. Nello stesso senso V. Polacco, Delle successioni, P.I., Roma, 1927, pag. 290. V. anche le osservazioni di E. Betti, Legato e liberalità (diritto romano), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, pag. 632 e segg., spec. pagg. 633 e 634, il quale precisa che l'attribuzione patrimoniale, per avere senso, dovrebbe conferire al destinatario una utilitas, ma non è richiesto che tale vantaggio si arresti nella sua sfera giuridica. L'attribuzione, in buona sostanza, può essere destinata al legatario solo in via fiduciaria, essendo poi, in definitiva, diretta ad un terzo.
[40] C. Fadda, Op. loc. cit. secondo il quale, ove il legato di debito non comporti nessun vantaggio per il legatario, si dovrebbe ritenere inutile.
[41] Sono le considerazioni di A. Cicu, Legato e liberalità (diritto civile), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, pagg. 653-654. Secondo l'illustre Autore, se si eliminasse ogni vantaggio per il legatario, "dovremmo dire che il testatore nel legare nient'altro che la somma che doveva, non ha inteso che pagare, soddisfare il suo debito: l'animus solvendi escluderebbe l'animus legandi; così come mancherebbe l'animus donandi se il debitore donando una somma di danaro, dichiarasse che la dona a tacitazione del suo debito. Se non vi sarebbe in tal caso donazione perchè mancherebbe nel donante lo spirito di liberalità , e nel donatario un arricchimento, non vi sarebbe per ugual ragione legato, mancando nel testatore l'animus legandi e nel legatario l'acquisto di qualcosa cui egli abbia già diritto, col diritto romano dovremmo dire che il legato è inutile, magis ridiculum estì. Sulla utilità del legato di debito, v. da ultimo, G. Bonilini, I legati, cit. pag. 304.
Non può negarsi, infatti, che per effetto di una tale disposizione, il creditore-legatario, alla stregua dell'ammissibilità , nel nostro ordinamento, del cumulo di azioni, avrebbe, oltre all'actio debiti, anche l'actio legati.
[42] Si può discutere infatti, se il legato debba necessariamente comportare un vantaggio per il  destinatario. Si pensi al legato gravato da un onere che ne assorba in toto l'utilità . A proposito si veda A. Trabucchi, voce Legato (dir. civ.), in Noviss. Dig. it., IX, Torino, 1963, pag. 610, il quale fa l'esempio del legato di carte di famiglia prive di ogni possibilità di mercato. Ma, nel senso che l'utilità non caratterizza il legato cfr. G. Pacchioni, Offese per mezzo di testamento, in Riv. it. dir. pen., 1933, pag. 273 e segg.; G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell'atto di ultima volontà , Milano, 1954, pag. 20, i quali parlano di legato c.d. infamante. In particolare il Pacchioni riporta qualche esempio di disposizioni del genere tra cui  "lascio a Tizio una bella corda insaponata (perchè vi si impicchi per le sue malefatte)". In tal caso, evidentemente, non può che escludersi ogni utilità del legato in capo al legatario.
[43] Sulla distinzione tra legato di debito proprio e legato di debito improprio, cfr. gli autori citati alla nota 3.
[44] Ci sembra comunque prudente lasciare al legatario l'ultima parola sull'effettiva utilità della disposizione, non potendosi azzardare un giudizio a priori.
[45] Sul punto cfr. S. Piras, Sulla natura giuridica, validità , utilità del legato di debito, cit., pag. 118.
[46] La non essenzialità del carattere di liberalità nel legato in generale era già sostenuta da C. Gangi, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, II, Milano, 1964, pag. 30 e segg. Più recentemente v. A. Masi, Op. cit., pag. 86; Id., voce Legato, in Enc. giur., XVIII, Roma, 1990, pag. 1; A. Trabucchi, voce Legato, cit. pag. 610; G. Bonilini, I legati, cit., pagg. 19 e 21; Id., voce Legato, in Dig. delle disc. priv (sez. civ.), X, Torino, 1993, pag. 511; A. Giordano-Mondello, voce Legato (dir. civ.), in  Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, pag. 765.
[47] In tal senso v. S. Piras, Op. cit., pag. 108; A. Trabucchi, Op. cit., pag. 610; G. Bonilini, Op. ult. cit., pag. 19. Il legato non fa che concorrere alla causa di tutto il testamento. Sulla causa del testamento cfr. almeno G. Criscuoli, La causa del testamento, in Circolo giur., 1959, pag. 66 e segg.; M. Bessone, "Causa" e "motivo" nella disciplina del testamento, nota a Cass. 7 luglio 1971, n. 2132, in Giur. it., 1972, I, 1, pag. 729 e segg.; vedi anche il recente contributo di S. Pagliantini, Causa e motivi del regolamento testamentario, Napoli, 2000, passim.
[48] Deve peraltro precisarsi che, perchè vi sia esclusivamente animus solvendi, sarà necessario che il debito legato corrisponda perfettamente a quello preesistente. L'eventuale eccedenza costituirebbe un'attribuzione a titolo di liberalità . In tal senso cfr. S. Ruperto, Sul legato di debito, cit., pag. 302.
[49] Ammette il legato di datio in solutum la dottrina prevalente. Cfr. infatti G. Capozzi, Op. cit. pag. 672; S. Ruperto, Op. cit., pag. 311; G. Caramazza, Op. cit., pag. 399; G. Bonilini, I legati, cit., pag. 305. Parlano specificamente di datio in solutum testamentaria G. Cassisa, A proposito di un caso di datio in solutum testamentaria, cit., pag. 1647 e P. Cecchi, Il legato, cit. pag. 284. Parlava già di datio in solutum nel legato della res obbligata il Fabro, Coniecturarum libri, Coloniae, 1630, 1.17, c. 10, pag. 696.
[50] Cfr. retro sub 2.
[51] Cass. 2 febbraio 1990, n. 706, cit., la quale conferma quanto la stessa Corte aveva già avuto modo di dire nel 1971 (Cass. 7 luglio 1971, n. 2132, cit.). Recentemente Cass. 12 luglio 2001, n. 9467, cit.
[52] Qui si usa, per comodità , il termine "rinuncia" utilizzato dal legislatore, ma se ne denuncia, con la maggior parte della dottrina, l'improprietà . Infatti, in luogo di rinuncia si dovrebbe i parlare, piuttosto, di "rifiuto". Cfr. in tal senso per tutti, L. Ferri, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, Milano, 1961, passim. Ancora più in particolare G. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, pag. 174 e segg. parla di rifiuto eliminativo, distinguendolo dal rifiuto impeditivo.
[53] App. Cagliari, 20 marzo 1984, in Riv. giur. sarda, 1988, I, pag. 1 e segg. con nota contraria di F. Tului, Datio in solutum immobiliare e tecnica procedimentale di cui all'art. 1333 cod. civ.
[54] La datio in solutum infatti, è un contratto a titolo oneroso dove alla diversa prestazione del debitore si contrappone la rinuncia del creditore alla prestazione originaria. Deve condividersi, dunque, la decisione della Cassazione del 30 giugno 1987, n. 5748, in Giust. civ., 1988, I, pag. 1023 e segg., con nota di M. C.(ostanza), che ha cassato la decione dei giudici di appello di Cagliari (App. Cagliari 20 marzo 1984, cit.).
[55] Nei contratti il cui schema sia sussumibile in quello ex art. 1333 c.c., la non necessità del consenso dell'aderente discenderebbe dal principio per cui l'attribuzione di un vantaggio può prescindere dall'espresso consenso del destinatario. Peraltro, sul tema, cfr. E. Damiani, Il contratto con prestazioni a carico del solo proponente, Milano, 2000, pag. 175, secondo il quale tale principio sarebbe da rimeditare. L'Autore osserva, tra l'altro, come di fatto mancano dei parametri oggettivi sulla base dei quali stabilire quando l'oblato non abbia nulla da perdere o viceversa.
[56] Così G. Cassisa, Op. cit., pag. 1654.
[57] Sono le conclusioni di N. Di Mauro, Op. cit., pag. 838, nonchè di G. De Marzo, Op. cit., pag. 1537, il quale, letteralmente sostiene che "dal momento che il testatore ha disposto un'attribuzione a titolo particolare con la finalità determinante di estinguere un'obbligazione e posto che tale risultato è raggiungibile solo attraverso il consenso del creditore, si può pensare a quella categoria di condizioni legali, che autorevole dottrina ha individuato, a fronte di negozi unilaterali che producono effetto per un terzo estraneo, nell'accettazione del terzo stesso, ove la legge lo richieda". L'autore si riferisce a P. Rescigno, voce Condizione (dir. vig.),in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, pag. 773.
[58] Sul silenzio cfr. per tutti F. Degni, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Studi sul diritto delle obbligazioni, Grottaferrata, 1926, passim; S. Perozzi, Il silenzio nella conclusione dei contratti, in Riv. dir. comm., 1906, I, pag. 569 e segg.; E. Betti,  Teoria generale del negozio giuridico, cit. pag. 140 e segg.; G. Giampiccolo, Note sul comportamento concludente, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, pag. 799, nt. 44,; R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1998, pag. 81 e segg. Da ultimo v. F. Addis, Lettera di conferma e silenzio, Milano, 1999, pag. 255 e segg.; R. Rolli, Antiche e nuove questioni sul silenzio come tacita manifestazione di volontà , in Contr. e Impr., 2000, pag. 206 e segg.
[59] Cfr. G. Bonilini, I legati, cit. pag. 298; A. Masi, Op. cit. pag. 85; S. Ruperto, Op. cit., pag. 277; S. Piras, Op. cit., pag. 97, secondo il quale il legato di debito ha per scopo il soddisfacimento della pretesa del creditore.
[60] A parte il tenore letterale dell'art. 649 c.c., l'automaticità dell'acquisto del legato da parte del legatario è sostenuta dalla dottrina dominante. Cfr. ad es. A. Giordano-Mondello, Op. cit., pag. ; A. Masi, Dei legati, cit., pag. 1; Id., voce Legato, cit. pag. 3; G. Bonilini, I legati, cit., pag. 143, Id, voce Legato, cit. pag. 516; E. Perego, I legati, cit. pag. 221.
[61] G. Cassisa, A proposito di un caso di datio in solutum testamentaria, cit., pag. 1654. Sostengono che il legato debba essere accettato al pari della eredità , G. Criscuoli, Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980, pag. 386; L. Ferri, Rinunzia e rifiuto nel diritto privato, Milano, 1960, pag. 12 e segg.; A. Cicu, Il testamento, Milano, 1951, pag. 234; A. Brunetti, Legato di un contratto, nota a Cass. 29 aprile 1925, in Foro veneto, 1926, pag. 51; A. Trabucchi, Forma necessaria per la rinunzia al legato immobiliare e natura della rinunzia al legato sostitutivo, in Giur. it., 1954, I, pag. 911 e segg.; E. Damiani, Il contratto con prestazioni a carico del solo proponente, cit., pag. 137 e segg. Anche O. T. Scozzafava, voce Contratto a favore di terzi, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988 pag. 4, sia pur relativamente al contratto a favore di terzi, sembrerebbe aderire alla tesi della necessarietà dell'accettazione dicendo che "sembra che la consueta affermazione secondo cui il terzo acquista il diritto in virtù della sola stipulazione sia da rimeditare".
[62] Si ricorda che oggetto della datio in solutum è la sostituzione della prestazione del rapporto obbligatorio la cui esecuzione comporta l'estinzione di quest'ultimo. Non si dà vita quindi ad una nuova obbligazione come accade, invece, per la novazione oggettiva. Sulla novazione oggettiva, v. O. Buccisano, La novazione oggettiva e i contratti estintivi onerosi, Milano, 1968.
[63] E' infatti pacifico che, a differenza di una mera proposta è che, in quanto atto prenegoziale, raggiungerà il suo fine ove sia seguita da un'accettazione è, la disposizione mortis causa gode di una propria autonomia, a prescindere da ogni eventuale successiva dichiarazione.
Per la definizione di prosposta (e di accettazione) come atto prenegoziale, v. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, IX ed., ristampa, 1997, pag. 210, secondo il quale proposta e accettazione, in quanto atti prenegoziali, appunto, dipendono dalla persistenza della volontà e della capacità d'agire dell'autore fino alla perfezione del contratto e non hanno altri effetti che quelli occorrenti per tale perfezione. Contra C. M. Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, pag. 221 secondo cui, invece, proposta e accettazione devono qualificarsi negozi giuridici unilaterali.
[64] La dottrina che si è occupata del tema è ampia. Cfr. tra tutti, G. Giampiccolo, La dichiarazione recettizia, Milano, 1959; L. Campagna, Conseguenze del carattere recettizio dell'accettazione contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, pag. 673; L. Carraro, voce Dichiarazione recettizia, in Noviss. Dig. It., V, 1960, pag. 597 e segg.; P. Vitucci, I profili della conclusione del contratto, Milano, 1968, pag. 42 e segg.; G. Castiglia, voce Dichiarazione, in Enc. Giur, Treccani, X, Roma, 1988, pag. 1 e segg.; E. Ferrero, voce Dichiarazione recettizia, in Dig. delle disc. priv. (sez. civ.), V, 1989, pag. 353  e segg.; G. Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1991, pag. 15. Cenni anche in D. Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, pag. 189. 
[65] Che il testamento abbia carattere non recettizio, è pacificamente sostenuto in dottrina. Cfr., ad esempio, L. Bigliazzi-Geri, Successioni testamentarie, cit. pag. 63 e segg.; G. Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, cit., 1954, pag. 106. Questo Autore fa giustamente notare (pag. 3, nt. 6) proprio l'inidoneità del testamento a veicolare dichiarazioni che per loro natura fossero destinate ad operare esclusivamente durante la vita del testatore, data la destinazione di esso ad essere conosciuto dopo la morte del soggetto. E, a tal proposito, porta ad esempio proprio la proposta e l'accettazione. Ciò non vuol dire che le dichiarazioni normalmente recettizie non possano compiersi in forma testamentaria. La linea di discriminazione sta piuttosto nella possibilità che la dichiarazione raggiunga o meno il suo scopo se contenuta nel testamento (così sempre G. Giampiccolo, Op. cit., pag. 4).
[66] Si tratta del principio dell'intrasmissibilità della proposta contrattuale sul quale, si veda G. Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, cit., pag. 57 e segg.; F. Messineo, Irrevocabilità e revocabilità dell'offerta o dell'accettazione nella donazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, pag. 24 e segg.; Id., voce Contratto (dir. priv.), in Enc. dir., VI, Milano, 1961, pag. 856, il quale spiega come la proposta, di regola, sia cosa personale e quindi può non interessare l'erede; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit. pag. 238. Già sotto il vigore del codice del 1865, cfr. G. Scaduto, La successione nella proposta, in Riv. dir. comm., 1928, I, pag. 126; P. Bonfante, La successione nella proposta, ivi, 1929, I, pag. 373.
[67] Sul legato di contratto, ex professo, cfr. A. Brunetti, Legato di un contratto, cit., pag. 49 e segg.; E. V. Napoli, Il legato di contratto, in Rass. dir. civ., 1983, pag. 738 e segg.; G. Bonilini, Il legato di contratto, nota a Cass. 5 luglio 1994, n. 6333, in Contratti, 1994, I, pag. 628 e segg. Inoltre v. G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, cit., pag. 108 e segg.; Id. I legati, cit. pag. 123 e segg.; F. P. Lops, Il legato, cit., pag. 1036 e segg.; C. Murgia, In tema di negozio di attuazione di obbligazioni testamentarie ex legato di contratto, in Giur. merito, 1976, IV, pag. 269 e segg. Cfr. poi le ormai risalenti, ma sempre molto interessanti pagine di C. Fadda,  Legato del diritto di continuare una locazione, in  Filangieri, 1894, I, pag. 228 e segg., e quelle di C. Scuto, Il legato di cose non esistenti nel patrimonio del testatore con particolare riguardo al legato di cose altrui, in Riv. dir. civ., 1916, I, pag. 77 e segg.
[68] Il legato di contratto deve tenersi distinto dal legato di posizione contrattuale. Mentre, infatti, con il primo il testatore attribuisce al legatario il diritto a stipulare un certo contratto con il soggetto onerato, con il secondo trasferisce tutti i diritti e gli obblighi derivanti da un contratto già facente parte del suo patrimonio. Sul legato di posizione contrattuale la letteratura non è ampia. Per tale distinzione si veda, per tutti, C. Martone, Legato di posizione contrattuale, in Studium Juris, 1998, pag. 53.
[69] In tal senso, cfr. E.V. Napoli, Il legato di contratto, cit. pag. 745; G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, cit., pag. 121; C. M. Bianca, Diritto civile, 2. La famiglia e le successioni, Milano, 1981, pag. 535.
[70] Ancora E. V. Napoli, Op. loc. cit.
[71] Sul punto, in particolare, A. Brunetti, Op. cit., pag. 50. Sulla distinzione tra legati ad efficacia diretta e legati ad efficacia obbligatoria cfr., per tutti, G. Grosso, Efficacia diretta ed efficacia obbligatoria del legato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, pag. 1 e segg.
[72] G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, cit., pag. 108, ritiene che il legato di contratto è l'ipotesi più ricorrente fra quelle compendiate nell'espressione "legato di attività negoziale a carico dell'onerato".
[73] Sul legato di locazione in particolare, cfr. le ormai risalenti osservazioni di C. Fadda, Legato del diritto di continuare una locazione, cit., 228 e segg.
[74] Cfr. G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, cit., pagg. 120-121.
[75] Ritengono che il legato di contratto sia assimilabile al preliminare unilaterale A. Brunetti, Legato di un contratto, cit., pag. 35; E. V. Napoli, Il legato di contratto, cit., pag. 747; C. Murgia, In tema di negozio di attuazione di obbligazioni testamentarie ex legato di contratto, cit., spec. pag. 271 e segg.; G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, cit., pag. 141; Id., Il legato di contratto, cit., pag. 631, secondo il quale "l'accostamento con l'istituto del contratto preliminare non può dirsi, tout court, azzardato, almeno a ragione dell'indubbia somiglianza funzionale". Sul rapporto tra testamento (negozio preparatorio) e il successivo contratto che attua, con funzione liberatoria, il diritto acquistato dal legatario, cfr. A. Giordano-Mondello, voce Legato, cit., pag. 643; G. Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, pag. 97-98, 203 e segg.; G. Criscuoli, Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980, pag. 537 e segg.
[76] A. Brunetti, Op. cit., pag. 53; C. Murgia, Op. cit., pag. 270.
[77] Si tratta di un problema molto dibattuto in dottrina alla quale qui non possiamo che rinviare. Ritengono ammissibile il contratto preliminare di contratto reale P. Forchielli, I contratti reali, cit., pag. 152 e segg.; U. Natoli, I contratti reali. Appunti delle lezioni, Milano, 1975, pag. 35 e segg.; G. Giampiccolo, voce Mutuo, cit., pag. 444. Contra F. Carresi, Il comodato. Il mutuo, in Tratt. dir. civ. it.,  diretto da F. Vassalli, Torino, 1954, II ed., pag. 18. Qualche dubbio sembra porselo anche F. Mastropaolo, I contratti reali, cit. pag. 37.
[78] Relativamente al legato di contratto A. Brunetti, Op. cit., pag. 56 spiega come il legatario acquista la proprietà della cosa oggetto del contratto, non già per effetto della disposizione mortis causa, bensì per effetto della sua dichiarazione di avvalersi del diritto di acquisto. Sarebbe incongruo (prosegue l'Autore) riconoscere che egli sia proprietario prima ancora di aver espressa la volontà di esserlo.
[79] Si ricorda che questa, invece, è la soluzione proposta da N. Di Mauro, Legato di debito e datio in solutum, cit., pag. 838 e da G. De Marzo, Op. cit., pag. 1537.

[Pubblicato in Giust. civ. 2003, II, p. 371 e segg. Riproduzione riservata]