Come noto i programmi per elaboratore, in quanto tali, non sono brevettabili in Italia, così come nel resto dell'Unione Europea.

Dopo un lungo e tortuoso corso giurisprudenziale, al software è stata legislativamente riconosciuta dignità di opera dell'ingegno umano, in quanto tale tutelata dalle norme sul diritto d''autore (in Italia il D.Lgs. n. 518/92 ha integrato l'art. 1 della L. 633/41 aggiungendo i programmi per elaboratore tra le opere meritevoli di tutela).

L'art. 45 del Codice della Proprietà Industriale (D.Lgs. 30/05) subordina la tutela brevettuale alle invenzioni nuove che implicano un'attività inventiva e sono atte ad avere un'applicazione industriale. Il successivo art. 49 del C.d.I. precisa che "un'invenzione è considerata atta ad avere un'applicazione industriale se il suo oggetto può essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria [...]".

Orbene, l'impercettibilità delle modificazioni materiali che un elaboratore subisce durante il suo funzionamento, ha indotto gli interpreti a non considerare come "industriale" la semplice applicazione del software.

Tuttavia, ragionando a contrario, può ammettersi la brevettabilità del software qualora lo stesso realizzi un effetto tecnico aggiuntivo, oltre all'effetto tecnico proprio della modifica (impercettibile) della macchina sulla quale agisce. Solo in tale prospettiva può dirsi ricorrente il suddetto requisito della industrialità .

Sebbene l'Ufficio Europeo dei Brevetti di Monaco (www.european-patent-office.org), abbia in passato riconosciuto tutela brevettuale ai programmi per elaboratore non implicanti l'effetto tecnico aggiuntivo a cui si è fatto testì cenno (ad esempio si è ritenuto brevettabile un metodo per la visualizzazione automatica di messaggi d'errore - Commissione di ricorso dell''EPO n. T 115/85), ad oggi la concessione di brevetto è condizionata al fatto che l'effetto tecnologico prodotto dal software si spinga oltre la normale interazione tra questo e l'hardware su cui opera.

In altre parole, le decisioni della Commissione di Ricorso dell'EOP hanno chiarito che il software è brevettabile quado fornisce una soluzione tecnica ad un problema tecnico.

E', tuttavia, il caso di segnalare come la Commissione Europea, nel documento di lavoro del 11.6.2002 sulla proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla brevettabilità del software, abbia precisato che "un programma che quando è attivato permette un uso più efficiente della memoria con conseguente maggiore velocità di funzionamento del computer, può formare oggetto di una richiesta di brevetto, proprio per gli effetti tecnici che produce sul funzionamento del computer".

Francesco Gradozzi
Ferdinando Morresi
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