Intorno al divieto del patto commissorio in generale, e alla sua ratio in particolare, molto si è discusso e si discute in dottrina. Ancora non si è giunti ad una condivisa soluzione

Appunti in tema di patto commissorio e

violazione del principio di solidarietà

[da: Giust. civ., 2005, II, p. 329 e segg.]

Il dibattito che la dottrina e la giurisprudenza hanno instaurato, ormai da tempo, in tema di patto commissorio può certamente ritenersi tra i più complessi e accesi[1]. In particolare, molto si è discusso sulla ratio del divieto ex art. 2744 c.c. senza però giungere, a nostro avviso, ad una conclusione ad oggi soddisfacente.

Il divieto di patto commissorio risale al tempo di Costantino, il quale, con una celebre costituzione del 324 d.C.[2], lo istituì nell'intento di porre fine alle pratiche usurarie che di fatto fino a quella data erano spesso la foce naturale della lex commissoria[3].

Per patto commissorio si intende, come noto, l'accordo "col quale si conviene che, in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore".

Già dal solo tenore letterale dell'art. 2744 c.c. sembra potersi dire che il patto commissorio è un negozio accessorio unilateralmente collegato al contratto principale di garanzia[4]. La sua sorte, dunque, segue quella del contratto al quale accede, ma non viceversa[5].

Si tratta indubbiamente di un'alienazione data la sua efficacia traslativa. Qualche dubbio, invece, sorge in ordine alla sua funzione. La dottrina prevalente la individua nella garanzia al soddisfacimento dell'interesse del creditore[6]. Tanto che, secondo alcuni, l'incompatibilità della struttura dell'alienazione con la funzione di garanzia sarebbe la ragione principale della nullità del patto commissorio in considerazione della inadeguatezza della funzione di garanzia a fondare causalmente il trasferimento di proprietà [7]. Tale inadeguatezza si spiegherebbe fondamentalmente in considerazione del principio del numerus clausus dei diritti reali al quale corrisponderebbe la tipicità dei negozi di essi traslativi[8]. Peraltro, come noto, questa è opinione da più parti contestata se non altro per il sacrificio che ne deriverebbe per l'autonomia dei privati[9]. D'altronde, sembra incomprensibile l'assunto per cui alla tipicità del risultato dovrebbe per forza corrispondere la tipicità del contratto che vi conduce[10].

Secondo altri, il patto commissorio avrebbe piuttosto una funzione solutoria[11] in considerazione della sua capacità di estinguere l'obbligazione, operando in un momento successivo e autonomamente rispetto al pregresso rapporto di garanzia[12]. Ragion per cui il patto commissorio altro non sarebbe che una clausola eventuale di un negozio, autonomo, di garanzia[13].

In sostanza, secondo questa dottrina, l'ordinamento, vietando il patto commissorio, vorrebbe impedire che le parti predispongano un meccanismo di pagamento alternativo all'adempimento che operi, dunque, solo ove non avvenisse il pagamento, per così dire, "normale", comportando l'appropriazione, da parte del creditore, di un bene del debitore indipendentemente dal rapporto di valore tra il bene stesso e l'obbligazione[14].

A nostro modesto avviso, peraltro, il fatto che le parti predispongano un meccanismo di pagamento alternativo all'adempimento, destinato ad operare nel caso di inadempimento del debitore, fa del meccanismo stesso una garanzia per il creditore.

Inoltre, a noi sembra che ove si seguisse la tesi in questione non si riuscirebbe a distinguere una convenzione commissoria dall'adempimento del terzo nel caso in cui il trasferimento del bene oggetto del patto commissorio fosse attuato ad opera, non del debitore, ma di un terzo. Nel senso cioè che si potrebbe intendere come un adempimento del terzo ex art. 1180 c.c. ciò che in realtà è un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c. A tale proposito, infatti, è noto come la giurisprudenza sia ormai concorde nel ritenere che è stregua di una lettura funzionale del contratto che raggiunga il risultato vietato dall'art. 2744 c.c. indipendentemente dal tipo contrattuale utilizzato, estendendo dunque la portata di tale norma oltre il mero dato letterale[15] è il divieto del patto commissorio sia da applicare anche al negozio con il quale un terzo trasferisce, o promette di trasferire, al creditore un proprio bene a garanzia dell'adempimento dell'obbligazione[16]. D'altra parte, se così non fosse, sarebbe facile ipotizzare che il debitore, pressato dall'obbligo dell'adempimento, in elusione del divieto in questione, possa essere spinto a trovare un terzo compiacente che alieni al creditore un bene a garanzia del suo adempimento.

Ora, come accennato, a noi sembra che ritenere che il patto commissorio abbia una funzione solutoria non aiuterebbe a individuare, e sanzionare, fattispecie nelle quali sia il terzo a trasferire il bene oggetto del patto medesimo, potendosi in tal caso invocare piuttosto l'ipotesi di cui all'art. 1180 c.c.

In definitiva, non sembra sia da abbandonare la tesi classica sostenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, secondo cui il patto commissorio è un'alienazione con funzione di garanzia.

Per quanto attiene alla ratio del divieto ex art. 2744 e 1963 c.c. che, come noto, ha tanto impegnato la dottrina, va osservato che, secondo una prima dottrina, in linea con la ragione che aveva spinto Costantino a vietare il patto commissorio nel 324 d. C., tale ratio risiederebbe nell'esigenza di impedire la coartazione della volontà del debitore il quale, infatti, trovandosi in stato di bisogno, potrebbe vedersi costretto a garantire il proprio adempimento concedendo in garanzia un bene di valore superiore a quello del credito garantito[17]. Si è peraltro obiettato che l'ordinamento provvede a tutelare il debitore in stato di bisogno con la rescissione. Non vi sarebbe, dunque, alcun motivo di sanzionare la violazione del divieto in questione con la nullità [18]. Si deve, peraltro, sottolineare la sostanziale differenza di disciplina tra nullità e rescissione. A tale riguardo, tra l'altro, è noto che ai fini dell'applicabilità della rescissione è necessario che ricorrano i presupposti di cui all'art. 1448 c.c.

Secondo altri, la ragione giustificatrice del divieto del patto commissorio sarebbe quella di evitare che l'azione esecutiva sia esercitata, oltre che dallo Stato, anche dai privati[19]. Al contrario, è stato replicato come nel nostro ordinamento non viga un principio generale di inderogabilità dell'azione esecutiva. Basti pensare alla cessione dei beni ai creditori[20]. Inoltre, è stato osservato che, ove si seguisse la tesi della "inderogabilità delle procedure esecutive", rischierebbero di uscire dalla definizione del patto (e, quindi, dal raggio di operatività del divieto) gli accordi svincolati dalla costituzione di garanzie reali tipiche[21].

Un terzo orientamento sostiene che la ratio dell'art. 2744 c.c. stia nell'esigenza di garantire la c.d. par condicio creditorum, che invece verrebbe pregiudicata dal trasferimento del bene in proprietà ad un singolo creditore[22]. Tale opinione, tuttavia, non sembra tener conto del fatto che l'ordinamento sanziona gli atti in pregiudizio dei creditori con l'inefficacia relativa. Anche qui, non si giustificherebbe, dunque, per il caso in questione, la sanzione della nullità [23].

Secondo un autorevole insegnamento, la ratio del divieto del patto commissorio sarebbe individuabile a livello sistematico, ponendo l'art. 2744 c.c. in relazione con altre norme dell'ordinamento e, in particolare, con l'art. 1851 c.c. che contempla il pegno irregolare, con l'art. 1197 c.c. che disciplina la datio in solutum e con l'art. 1500 c.c. che regola la vendita con patto di riscatto. Tutte operazioni lecite, nessuna delle quali viola in sè il divieto in questione. Dalla loro analisi sarebbe possibile cogliere la ragione per cui il legislatore scongiura il patto commissorio. Essa risiederebbe in tre elementi: 1) l'esigenza di tutelare il debitore dal pericolo di lasciare nelle mani del creditore un bene di valore superiore all'entità del credito da soddisfare, cosa che non succede nel pegno irregolare; 2) l'esigenza di evitare che lo stesso debitore si illuda di recuperare il bene estinguendo il debito prima della scadenza, cosa che non succede nella datio in solutum; 3) l'esigenza, infine, di evitare che l'alienazione svolga una funzione di garanzia e non di scambio, cosa che non succede nella vendita con riscatto ove le parti, infatti, non sono reciprocamente debitore e creditore[24].

A tale ricostruzione è dalla quale si trae la conclusione che il patto commissorio è vietato per evitare che il debitore incorra in due rischi, quello di subire una perdita economica sproporzionata rispetto al valore del debito e quello di vincolare un proprio bene al potere di autosoddisfacimento del creditore è si è obiettato che, in realtà , il secondo di tali rischi ha come presupposto il primo, nel senso che, se manca la sproporzione il rischio di vincolare un proprio bene non sarebbe più apprezzabile[25]. Sembra dunque che l'art. 2744 c.c. voglia, in definitiva, evitare che si crei la sproporzione tra il credito garantito e il valore del bene dato in garanzia.

Certo è che, in tale prospettiva, si potrebbe non comprendere perchè l'ordinamento sanzioni con la nullità una convenzione che, in buona sostanza, lede l'interesse individuale di un soggetto, il debitore. Si spiega così l'opinione di chi sostiene che il divieto del patto commissorio si giustificherebbe in ragione dell'esigenza di tutelare un interesse generale è da cui appunto la previsione della nullità è, in base al quale evitare che il patto commissorio divenga una clausola di stile da cui derivi un danno sociale[26]. Si potrebbe comprendere meno, invece, la ragione per cui dalla diffusione della clausola di stile dovrebbe derivare un danno sociale[27]. Effettivamente non sembra sia da ritenersi aprioristicamente esistente un nesso diretto tra diffusione del patto commissorio e, per esempio, la pratica dell'usura.

In realtà , sembrerebbe preferibile sostenere che l'interesse generale che giustifica la nullità del patto commissorio sia da individuare nel principio generale di solidarietà [28]. A questo riguardo, si è precisato che nel caso della convenzione commissoria, tale principio sarebbe pregiudicato dal pericolo di uno squilibrio della forza contrattuale delle parti, mutuante e mutuatario. Invero, il soggetto che ricorre al credito si trova, normalmente, in una situazione di debolezza rispetto a chi concede il credito medesimo[29]. Così, la predisposizione di un meccanismo quale quello dell'art. 2744 c.c. sarebbe, secondo questa dottrina, contrario alla clausola generale di buona fede e correttezza che deve considerarsi, appunto, una specificazione del principio di solidarietà [30]. Ciò sul presupposto per cui la violazione dell'obbligo di buona fede, sempre secondo tale orientamento dottrinale, determinerebbe la nullità del contratto[31].

Peraltro, questa soluzione non reggerebbe ove si accedesse alla tesi sostenuta dalla dottrina dominante secondo cui la violazione dell'obbligo di buona fede comporterebbe non la nullità del contratto, ma l'inesigibilità della prestazione, la risoluzione per inadempimento o il semplice risarcimento del danno[32]. A corollario di tale impostazione, dunque, sembrerebbe che la buona fede non debba essere tirata in ballo per giustificare la nullità del patto commissorio.

Ciò non significa, però, che il principio di solidarietà non informi la disciplina del patto commissorio e, specificamente, ne giustifichi il divieto e la sanzione della nullità per il contratto che lo violi. A noi sembra, invero, che l'art. 2744 c.c. sia direttamente da considerare una specificazione del principio di solidarietà , nel senso, dunque, che la sua violazione significherebbe in definitiva una diretta sottrazione a tale principio. La convenzione commissoria, infatti, porrebbe il creditore è incoraggiato dal valore del bene ricevuto in garanzia spesso di molto superiore a quello del credito vantato è nella situazione di confidare nell'inadempimento del debitore, traendo da ciò maggiore vantaggio di quanto non avverrebbe ove il debitore stesso adempisse.

In buona sostanza si sarebbe in presenza di una regola privata (regola formale) che urterebbe con le esigenze superiori di giustizia (regola sostanziale) in forza delle quali "ciascun contraente deve salvaguardare l'interesse altrui, con il limite, però, dell'apprezzabile sacrificio dell'interesse proprio. Detto con altre parole, una prospettiva contrattuale individualista deve cedere il passo ad una solidarista; ma fino ad un certo punto: la soglia è, in sostanza, la irragionevolezza economica è cioè, l'ingiustizia è del sacrificio proprio, in vista dell'utilità altrui"[33].

In quest'ottica, si spiega, tra l'altro, perchè non vi sarebbe alcuna differenza se il bene oggetto di garanzia fosse trasferito da un terzo piuttosto che dal debitore stesso, giustificandosi in ogni caso l'operatività della norma di cui all'art. 2744 c.c.[34].

In tale prospettiva sembra doversi rileggere l'affermazione della giurisprudenza secondo cui ai fini dell'applicazione della norma in questione non occorre che sussista una sproporzione tra il debito e la garanzia, dovendosi reputare illecito anche il patto commissorio non svantaggioso per il debitore[35]. In realtà , ciò che a noi sembra essenzialmente rilevante, a tale riguardo, non sta tanto nella presenza di uno svantaggio per il debitore, che nella prassi, tra l'altro, non è difficile a verificarsi, quanto nella speranza che con tale meccanismo si alimenta nel creditore che il debitore non adempia, sì da soddisfare il proprio interesse in misura maggiore di quanto succederebbe in assenza di un patto commissorio.

Si capisce, a tale proposito, che il patto commissorio ha delle affinità con la clausola penale mediante la quale si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti sia tenuto a una determinata prestazione[36]. Ora, ove la clausola fosse manifestamente eccessiva concretandosi in una sanzione privata sproporzionata rispetto agli interessi delle parti coinvolti nel contratto, è consentito al giudice di intervenire, anche d'ufficio[37], per la sua equa riduzione (art. 1384 c.c.).

L'affinità di cui si è fatto cenno tra patto commissorio e clausola penale è intuitivamente individuabile nell'esigenza del legislatore di tutelare la solidarietà contrattuale e, più specificamente, la proporzionalità dell'assetto di interessi realizzato dai contraenti. Peraltro, mentre la clausola penale è certamente valida, dovendosene ridurre l'ammontare solo nell'eventualità che questo fosse manifestamente eccessivo, il patto commissorio, al contrario, è in sè nullo per la sicura capacità che esso ha di innescare in capo al creditore quella speranza dell'inadempimento del debitore di cui abbiamo detto poco sopra.

Tale soluzione, non pare possa prescindere dalla considerazione per cui il patto commissorio ha effettivamente ad oggetto il trasferimento di un bene a scopo di garanzia il cui valore sia di molto superiore a quello del credito da garantire.

Ne segue che, seguendo tra l'altro l'opinione della dottrina maggioritaria, non urterebbe con la ratio dell'art. 2744 c.c. il c.d. patto marciano[38], che, come noto, si ha quando il debitore, a garanzia del proprio adempimento, trasferisce al creditore un bene di cui sia stato previamente stimato il valore da parte di un terzo, con l'accordo che, in caso di inadempimento, il creditore restituisca al debitore la differenza tra il valore del bene ricevuto in garanzia e il valore del credito garantito. In tal caso, infatti, il creditore non traendo alcun vantaggio dall'inadempimento del debitore, non avrà conseguentemente alcun motivo di confidare in esso.

Analogamente non può considerarsi tradita la ratio del divieto del patto commissorio ove il debitore, scaduto il termine per adempiere, esegua, con il consenso del creditore, una prestazione in luogo di quella originariamente pattuita in sede di costituzione del rapporto obbligatorio. In tal caso, a parte il fatto che l'esecuzione della prestazione diversa da quella originaria, presupponendo l'avvenuta scadenza del termine di adempimento, dovrebbe intendersi solutionis causa e non a garanzia del credito, la contrarietà all'art. 2744 c.c. deve comunque escludersi in considerazione di ciò, che la diversa prestazione il cui valore potrebbe eventualmente anche eccedere di molto quello del debito da estinguere, è eseguita per scelta del debitore e non in forza di una costrizione[39].

E' stato ritenuto lecito anche "il mandato irrevocabile a vendere i propri beni, conferito dal mutuatario al mutuante, con il precipuo scopo di soddisfare con il ricavato i creditori del primo"[40]. Anche qui, infatti, l'alienazione del bene al creditore-mutuante è frutto di una scelta del debitore il quale, tra l'altro, non subirebbe alcun pregiudizio visto l'obbligo del mandatario di restituire al mandante la somma ricavata dalla vendita.

Il problema si fa più complesso ove il debitore, a garanzia del proprio adempimento, trasferisca un bene al creditore con l'intesa che questi ne diventi il proprietario in caso di inadempimento. Come noto, sia dottrina che giurisprudenza hanno molto dibattuto sulla validità di tale schema negoziale. La giurisprudenza, in particolare, a tale riguardo ha percorso un articolato iter di cui conviene qui ricordare solo le tappe principali. Per circa un trentennio, fino al 1983, i giudici del Supremo Collegio hanno ritenuto che la vendita a scopo di garanzia, con effetto traslativo immediato, fosse sostanzialmente lecita configurando una vendita fiduciaria con patto di riscatto. Infatti, l'art. 2744 c.c., non interpretabile analogicamente, avrebbe ad oggetto le sole alienazioni sospensivamente condizionate all'inadempimento del debitore alienante[41]. Con la celebre sentenza n. 3800 del 3 giugno 1983[42] la Corte di Cassazione ha mutato orientamento affermando, sulla scia della dottrina prevalente[43], che anche la vendita risolutivamente condizionata sarebbe nulla per violazione del divieto del patto commissorio, atteso che "il trasferimento, ancorchè immediato, della proprietà al mutuante con la funzione primaria di costituire una garanzia reale e il contestuale versamento di una somma al mutuatario con l'obbligo di restituire entro un certo termine, in forza di un titolo ben diverso da quello che giustificherebbe il pagamento di un prezzo di vendita, pongono in luce l'effettiva causa del contratto che è nettamente divergente, anche in questo caso, da quella tipica della compravendita vera e propria; ed è una causa illecita in quanto volta a frodare il divieto del patto commissorio attraverso il ricorso ad un procedimento simulatorio"[44].

In buona sostanza, la Suprema Corte ha giustamente ritenuto che, a prescindere dal momento temporale del trasferimento del bene, si deve attribuire importanza determinante all'intento delle parti, verificando se effettivamente esso sia o meno volto a garantire un credito. In particolare, la pronuncia in questione si preoccupa di spiegare, forse un po' audacemente, come sia possibile individuare due cause, di scambio e di garanzia, in uno stesso schema contrattuale capace di simulare la prima e dissimulare la seconda.

Tale indirizzo, a seguito di qualche incertezza[45], è stato sostanzialmente confermato, sia pur con alcune precisazioni, dalle Sezioni Unite della Cassazione[46] secondo cui è posta la ratio del divieto del patto commissorio che risiederebbe nell'"impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore, spesso spinto alla ricerca di un mutuo da ristrettezze finanziarie, con facoltà di far proprio il bene oggetto di pegno, ipoteca o dato in anticresi, attraverso un meccanismo che gli permetta di sottrarsi alla fondamentale regola della par condicio creditorum" è "ben poco rileva che le parti sottopongano il trasferimento ad una condizione risolutiva, in quanto si realizza pur sempre un onere per il debitore, identico a quello che la legge vuol evitare, allorchè detta il divieto del patto commissorio, con la conseguenza che le due situazioni impongono allo stesso modo l'intervento della tutela legislativa in favore del debitore privato della libertà di contrattare"[47].

Dunque, le Sezioni Unite della Suprema Corte, confermano l'irrilevanza, ai fini della verifica della liceità dell'operazione, del momento cronologico del trasferimento della proprietà . Tuttavia, piuttosto che utilizzare l'istituto della simulazione per individuare l'eventuale violazione del divieto del patto commissorio, affermano che il risultato perseguito dalle parti di garantire un credito, incompatibile con quello dello scambio tipico della compravendita, va, di fatto, a integrare la causa del negozio in questione[48], da considerarsi nullo per violazione del divieto di cui all'art. 2744 c.c. Dunque, è piuttosto il risultato conseguito che giustifica il divieto di legge, non i mezzi impiegati, sì che la nullità non deriva dalla natura di questi, ma costituisce l'effetto che deriva dall'impiego fattone al fine di realizzare il risultato vietato. La vendita, sia che il bene rimanga in capo al venditore oppure venga immediatamente trasferito al compratore, in quanto stipulata per garantire un credito, pur essendo formalmente lecita, finisce per essere sostanzialmente illecita integrando un negozio mezzo di elusione di una norma imperativa. La strumentalità del contratto, sempre secondo il Supremo Collegio, è percepibile da alcuni elementi obiettivi. In particolare, tra questi, la provvisorietà del trasferimento della proprietà conseguente al collegamento di questo con l'eventuale inadempimento del venditore-debitore. "In altri termini, le parti, in quanto adottano uno schema negoziale astrattamente lecito per conseguire un risultato vietato dalla legge, pongono in essere una causa illecita che inevitabilmente cade sotto la sanzione dell'art. 1344 cod. civ."[49].

Nello steso senso, è stato affermato che la vendita con patto di riscatto deve ritenersi in frode al divieto del patto commissorio quando la sua tipica causa di scambio risulti piegata a causa mutuandi deducibile dalla presenza dell'obbligo di restituzione del denaro ricevuto dal venditore. La mancanza di tale obbligo, al contrario, attesterebbe che il denaro è stato ricevuto a titolo di prezzo[50]. Sembrerebbe, quindi, che la frode presupponga la deviazione dell'interesse concretamente raggiunto dallo schema tipico utilizzato dalle parti contraenti. A tale proposito, è stato appunto sostenuto che il problema della frode alla legge presuppone l'avvenuta qualificazione della fattispecie mediante l'individuazione della sua causa, rispetto alla quale, successivamente, valutare l'eventuale divergenza del risultato raggiunto[51]. Peraltro, a nostro avviso, la semplice deviazione da quella che è la causa tipica di un contratto non dovrebbe essere di per sè sufficiente a ritenere fraudolento il contratto in questione, sempre che, nostalgici della teoria della causa quale funzione economico-sociale del contratto, non si sostenga la "giuridica impossibilità per un contratto tipico di avere una causa illecita"[52]. Così, nel caso dell'alienazione a scopo di garanzia non sembra che la frode derivi dall'essenza del contratto, per essere esso stesso, appunto, un'alienazione con funzione di garanzia piuttosto che di scambio. Se così fosse, infatti, non si spiegherebbe come mai negozi quali il patto marciano, il pegno irregolare, il riporto finanziario, nonostante la loro funzione di garanzia devono tuttavia ritenersi alienazioni lecite. Il giudizio sulla frode, allora, deve prescindere dal tipo contrattuale valutando piuttosto il singolare atteggiarsi dei fatti[53] attraverso un'attenta analisi del caso concreto per verificare se, nella sostanza, il bene alienato in garanzia sia effettivamente di valore sproporzionatamente superiore a quello del sottostante credito garantito, sì da condurre il creditore a sperare che il debitore non adempia alla propria obbligazione.

Nello stesso contesto si pone la discussione in merito alla liceità del c.d. sale and lease back o, semplicemente, lease back, il quale è volendone dare una corrispondente denominazione italiana è altro non è che una compravendita con locazione finanziaria di ritorno[54].

Si tratta di una variante bilaterale del leasing finanziario il quale, infatti, si caratterizza per la partecipazione di un terzo soggetto: il fornitore del bene[55]. Più specificamente il lease back è "uno schema negoziale socialmente tipico è in quanto frequentemente applicato, sia in Italia che all'estero, nella pratica degli affari è contrassegnato da specificità di struttura e di funzione con il quale un'impresa (o un lavoratore autonomo) vende un proprio bene (immobile o mobile), di natura strumentale per l'esercizio dell'impresa o dell'attività , ad un'impresa di leasing, la quale lo concede contestualmente in leasing all'alienante, che corrisponde per l'utilizzazione del bene un canone ed ha la facoltà , alla scadenza del leasing, di riacquistare la proprietà esercitando un diritto di opzione, per un predeterminato prezzo"[56]. Così, in virtù, rispettivamente, di un contratto di compravendita e di un contestuale contratto di leasing con il soggetto acquirente, il vantaggio che il venditore/utilizzatore trae da tale operazione sta nella possibilità di ottenere immediatamente una certa liquidità finanziaria conservando, tuttavia, la materiale disponibilità del bene produttivo alienato del quale, tra l'altro, può ritornare ad essere proprietario esercitando il diritto di opzione alla scadenza del leasing.

Ora, come è evidente, uno schema negoziale siffatto potrebbe effettivamente essere un efficace mezzo per eludere l'applicazione dell'art. 2744 c.c. Invero, mediante il lease back, le parti contraenti possono sostanzialmente raggiungere il risultato scongiurato dalla norma ora citata, considerata la potenziale funzione di garanzia di natura commissoria del trasferimento di proprietà del bene che potrebbe essere trattenuto dall'acquirente in caso di inadempimento dell'alienante. In buona sostanza, il sale and lease back sarebbe idoneo a nascondere una alienazione con funzione di garanzia, nulla ove violi l'art. 2744 c.c. Invero, trattandosi di un'operazione di finanziamento, il corrispettivo versato dalla società di leasing all'utilizzatore potrebbe essere considerato l'oggetto di un mutuo e i canoni del leasing le rate di restituzione della somma mutuata. Il trasferimento della proprietà del bene alla società mutuante potrebbe costituire la garanzia del mutuo. In particolare, la facoltà della società stessa di trattenere il bene in caso di inadempimento dell'obbligazione, tingerebbe l'operazione del sospetto di avere natura commissoria.

La giurisprudenza, peraltro, ha a tal proposito affermato che il contratto di lease back, astrattamente considerato, non può ritenersi illecito in considerazione del fatto che la vendita all'impresa di leasing non è tipicamente ordinata ad una funzione di garanzia, bensì costituisce il presupposto per la concessione del bene in leasing. Si tratterebbe, in buona sostanza, non di una vendita a scopo di garanzia, ma di una vendita a scopo di leasing[57]. Deve, peraltro, precisarsi, a nostro avviso, che in realtà la vendita non perde la propria funzione di scambio, fermo restando che, in quanto collegata con il leasing, può perseguire concretamente uno scopo ulteriore e cioè, di garanzia. In definitiva, il fatto che il "sale and lease back non è preordinato per sua natura e nel suo fisiologico operare ad uno scopo di garanzia, nè alla fraudolenta elusione del divieto posto dall'art. 2744 codice civile" non significa che esso non riesca concretamente a perseguire comunque il risultato vietato dalla norma appena citata[58].

Così, se astrattamente deve ritenersi lecito, concretamente il lease back può risultare illecito ove si presti ad essere veicolo di una frode del divieto del patto commissorio. Il giudice di merito, dunque, avrà il compito di valutare caso per caso se la concreta operazione si atteggi in modo tale da perseguire un risultato configgente con il divieto di cui all'art. 2744 c.c. A tal fine dovrà procedere alla ricerca di eventuali indici sintomatici dell'effettivo intento delle parti di garantire un'obbligazione violando la ratio della norma da ultimo citata. A tale riguardo, posto che questa, secondo la giurisprudenza in esame, deve scorgersi nella tutela del debitore, il lease back, in presenza di una normale situazione di equilibrio tra le prestazioni dedotte nel contratto, deve considerarsi lecito, perfettamente rispondente all'apprezzabile esigenza di autofinanziamento tipica degli strumenti contrattuali d'impresa. "Non vi è dubbio (infatti) che qualora la vendita con lease back si presenti funzionale alle necessità di un'impresa che abbia interesse a continuare a godere del bene alienato per la propria attività produttiva in fase di ristrutturazione, ovviando ad un eccessivo immobilizza di capitali ed ottenendo notevoli vantaggi sotto il profilo fiscale, non pare fondatamente ipotizzabile alcun profilo di anomalia nella stessa, essendo la sua causa del tutto conforme agli interessi delle parti. In tale ipotesi, infatti, la vendita del bene è funzionale al successivo godimento dello stesso da parte del venditore utilizzatore e non risulta funzionale ad un finanziamento garantito dalla vendita stessa"[59]. Al contrario, ove si accerti è dall'analisi di una serie di elementi è che l'utilizzatore abbia fatto ricorso al lease back per procurarsi la necessaria liquidità per far fronte alle passività dell'impresa, allora si può quanto meno dubitare che l'operazione urti con il disposto dell'art. 2744 c.c.

In particolare, secondo la giurisprudenza in esame[60], le anomalie nella fattispecie concreta, idonee a snaturare la funzione socialmente tipica del lease back e a rivelarne lo scopo di garanzia, sarebbero deducibili dall'analisi dei seguenti elementi: 1) della natura e delle qualità dei contraenti, nonchè dello stato produttivo o meno dell'impresa alienante-utilizzatrice, posto che, essendo finalizzato tale schema contrattuale alla ristrutturazione e al benessere dell'impresa, esso sarebbe addirittura dannoso se utilizzato da un'impresa in stato di decozione, per la quale, invece, il ricorso a tale fattispecie sarebbe piuttosto giustificabile dall'esigenza (patologica) di autofinanziarsi mediante l'apporto di nuovi capitali che siano in grado di sopportare la crisi economica; 2) della natura del bene oggetto della vendita, dovendosene accertare la sua effettiva strumentalità all'esercizio dell'impresa. L'eventuale coincidenza, dal punto di vista merceologico, con quelli prodotti dalla medesima società alienante-utilizzatrice, infatti, aumenterebbe il sospetto della funzione di garanzia assunta dal lease back, posto che essi poco servirebbero alla produzione; 3) infine, della durata del rapporto di locazione finanziaria, posto che la sua eccessiva brevità evidenzierebbe l'inettitudine del bene alienato-utilizzato a inserirsi nel progetto di risanamento dell'impresa.

In definitiva, sembra potersi concludere che, anche in tal caso, posta l'astratta liceità del lease back, tipicamente ordinato a fini di risanamento industriale, sia esso concretamente strumentale a creare una situazione di garanzia della quale il creditore possa in qualche modo abusare frustrando la ragione del divieto di cui all'art. 2744 c.c.[61]

A corollario di quanto detto, si può qui osservare come la potenzialità propria del sale and lease back di eludere il divieto del patto commissorio rappresenti una conferma di quella tesi, autorevolmente sostenuta, secondo cui la frode alla legge sarebbe configurabile esclusivamente in presenza di una pluralità di contratti funzionalmente collegati tra loro[62]. Tra l'altro, a tale proposito, oltre al caso specifico dell'operazione di lease back, che dovrebbe considerarsi appunto il risultato del collegamento negoziale di due contratti, quello di compravendita e quello di leasing, la giurisprudenza, recentemente, ha affermato come il patto commissorio sia eludibile proprio per mezzo di più contratti collegati tra loro "qualora scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento di un bene del creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, a prescindere dalla natura meramente obbligatoria, o traslativa, o reale del contratto, ovvero dal momento temporale in cui l'effetto traslativo sia destinato a verificarsi, nonchè dagli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e, persino, dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia"[63].

                                                                                                                      Sandro Nardi

[1] Sul divieto di patto commissorio, ad esempio, V. Andrioli, Divieto del patto commissorio, in Comm. cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Libro VI. Tutela dei diritti, art. 2740-2899, Bologna - Roma, 1958, p. 53 e segg.; A. Luminoso, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., 1990, p. 219 e segg.; C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, passim; U. Carnevali, voce Patto commissorio, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, p. 502 e segg.; V. Lojacono, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, passim. Più recentemente, cfr. N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, passim; F. Gigliotti, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1999, passim; A. Sassi, Garanzia del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999, passim.

[2] C. Th., 3, 2, 1: "Quoniam inter alias captiones precipue commissoriae legis crescit asperitas, placet infirmari eam et posterum omnem eius memoriam aboleri. Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. Creditores enim re amissa iubemus recipere quod dederunt".

[3] In argomento, cfr., ad esempio, M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, p. 249 e segg.; A. Biscardi, La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali, in Studi in onore di Emilio Betti, II, Milano, 1962, p. 573 e segg.

[4] A. Sassi, Garanzia del credito e tipologie commissorie, cit., p. 197, secondo il quale "presupposto per la configurabilità della figura in esame è l'esistenza di una preesistente o coeva obbligazione, che rimane in vita, poichè, in difetto, l'adempimento di detta obbligazione non sarebbe più possibile, in quanto privo di causa, e il patto commissorio si configurerebbe come una datio in solutum".

[5] Sul fenomeno del collegamento negoziale cfr., ex multis, M. Giorgianni, Negozi giuridici collegati, in Riv. it. sc. giur., 1937, p. 276 e segg.; R. Scognamiglio, voce Collegamento negoziale, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 375 e segg.; F. Messineo, voce Contratto collegato, ivi, X, Milano, 1962, p. 48 e segg.; A. Venditti, Appunti in tema di negozi giuridici collegati, in Giust. civ., 1954, p. 264 e segg. N. Gasperoni, Collegamento e connessione tra negozi, in Riv. dir. comm., 1955, I, p. 357 e segg.; F. Di Sabato, Unità e pluralità di negozi (contributo alla dottrina del collegamento negoziale), in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 412 e segg.; G. Gandolfi, Sui negozi collegati, in Riv. dir. comm., 1962, II, p. 342 e segg; C. Di Nanni, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm., 1977, I, p. 279 e segg.; G. Schizzerotto, Il collegamento negoziale, Napoli, 1983, passim; G. Castiglia, Negozi collegati in funzione di scambio (su alcuni problemi del collegamento negoziale e della forma giuridica delle operazioni economiche di scambio), in Riv. dir. civ., 1979, II, p. 397 e segg.; A. Rappazzo, I contratti collegati, Milano, 1998; P. Troiano, Il collegamento contrattuale volontario, Roma, 1999; G. Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999; C. Colombo, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999; B. Meoli, I contratti collegati nelle esperienze giuridiche italiana e francese, Napoli, 1999; F. Maisto, Il collegamento volontario tra contratti nel sistema dell'ordinamento giuridico. Sostanza economica e natura giuridica degli autoregolamenti complessi, Napoli, 2000.

[6] L'opinione secondo la quale il patto commissorio è un'alienazione in garanzia è pressochè unanime. Cfr., in tal senso, C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 136; A. Luminoso, La vendita con riscatto. Artt. 1500-1509, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1987, p. 231; A. Sassi, Garanzia del credito e tipologie commissorie, cit., p. 209 e segg.; U. Carnevali, voce Patto commissorio, cit., p. 505; E. Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 19, Torino, 1985, p. 433 e segg.

[7] C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 310 e segg.; S. Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, p. 298 e segg.; E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, nota a Cass. 20 novembre 1996, n. 10175, in Giust. civ., 1997, I, p. 2531 e segg.; V. Mariconda, Trasferimenti commissori e principio di causalità , nota a Cass. Sez. Un. 3 aprile 1989, n. 1611, in Foro it. 1989; I, c. 1428 e segg.; G. F. Minniti, Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia, in Riv. dir. comm., 1997, I, p. 29 e segg., secondo il quale, il fatto per cui la causa di garanzia non è sufficiente a fondare e giustificare l'attribuzione del bene in proprietà , comporta la nullità anche del patto marciano, anch'esso, infatti, alienazione in garanzia, a nulla valendo la corrispondenza dei valori del bene alienato e del credito garantito (Op. cit., p. 58).

[8] Tra coloro che sostengono la tipicità dei negozi traslativi di diritti reali cfr., ad esempio, S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile. Metodo - Teoria - Pratica. Saggi, Milano, 1951, p. 271-272; Id., Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, cit., p. 341; F. Carresi, Gli atti plurisoggettivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, p. 1247 e segg.; Id., Autonomia privata nei contratti e negli atti unilaterali, cit., p. 272 e segg. Qualche dubbio, sembra porselo F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, Artt. 2643 - 2645 bis, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, p. 598.

[9] C. Grassetti, Rilevanza dell'intento giuridico in caso di divergenza dall'intento empirico, Milano, 1936, p. 30 (Estr. da Studi economico-giuridici della R. Università di Cagliari, Anno XXIV - 1936, p. 107 e segg.), secondo il quale "ammesso anche che i diritti reali siano rigorosamente tipici in ragione del loro interesse prevalente per la società , non ne consegue la tipicità dei negozi ad effetto reale, la tipicità delle cause idonee alla traslazione, ma solo la necessità dell'osservanza di date forme di pubblicità . Id., Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 367; C. Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, p. 306; G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 246; M. Zaccheo, Gestione fiduciaria e disposizione del diritto, Milano, 1991, p. 94 e segg., spec. p. 169-169; G. Tamburrino, Appunti sulla teoria del negozio fiduciario e sugli elementi che lo differenziano dalla simulazione, in Giur. compl. Cass. Civ., 1946, I, p. 185; E. Damiani, Il contratto con prestazioni a carico del solo proponente, Milano, 2000, p. 198.

[10] Cfr. L. Santoro, Il negozio fiduciario, Milano, 2001, p. 240.

[11] N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 116 e segg.

[12] A. Sassi, Garanzia del credito e tipologie commissorie, cit., p. 67 e segg.

[13] F. Anelli, L'alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, p. 303 e segg.

[14] Ancora N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 141.

[15] Cfr., ad esempio, Cass. 19 maggio 2004, n. 9466, in Contratti, 2004, p. 979 e segg., con nota di L. Cilia, Divieto del patto commissorio e negozi collegati; Cass. 23 ottobre 1999, n. 11924, in Foro it. Rep., 1999, voce Patto commissorio, n. 8.

In questa prospettiva, s'è ritenuto illecito il patto commissorio c.d. autonomo, cioè quello stipulato a prescindere dalla costituzione di una garanzia reale (cfr., ad es., Cass. 11 febbraio 1993, n. 1787, in Giur. it., 1994, I, 1, p. 64 e segg., con nota contraria di A. Morace-Pinelli, Trasferimento a scopo di garanzia da parte del terzo e divieto del patto commissorio). Analogamente il patto commissorio c.d. obbligatorio, cioè l'accordo avente ad oggetto l'assunzione dell'obbligo di trasferire un bene in garanzia, quale potrebbe essere, ad esempio, il contratto preliminare di compravendita con il quale il promittente venditore si obblighi a stipulare il definitivo ove l'obbligazione che ha nei confronti del promittente compratore non venga estinta. (In argomento, v. Cass. 29 agosto 1998, n. 8624, in Foro it., 1999, I, c. 175 e segg., con nota di A. Candian, Appunti dubbiosi sulla "ratio" del divieto di patto commissorio; in Giur. it., 1999, I, 1, p. 1829 con nota di C. Iurilli, Alienazioni a scopo di garanzia e patto commissorio; Cass. 16 agosto 1990, n. 8325, in Giur. it., 1991, I, 1, c. 1208 e segg., con nota di G. M. Pellegrini, In tema di alienazioni in garanzia e patto commissorio; Cass. 19 settembre 1992, n. 10749, in Giust. civ., 1993, I, p. 3055 e segg.).

[16] Cass. 29 agosto 1998, n. 8624, cit.; App. Milano, 10 aprile 2002, in Gius, 2002, p. 1999. Precedentemente in senso contrario, Cass. 12 febbraio 1993, n. 1787, cit.

[17] Cfr., in tal senso, V. Lojacono, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, cit., p. 32 e segg.; F. Martorano, Cauzione e pegno irregolare, in Riv. dir. comm., I, 1960, p. 115 e segg.; D. Rubino, La compravendita, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXIII, Milano, 1971, p. 1027 e segg.

[18] Cfr. C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 204 e segg.

[19] E. Betti, Su gli oneri e i limiti dell'autonomia privata in tema di garanzia e modificazione di obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1931, II, p. 699 e segg.; analogamente E. Enrietti, Patto commissorio ex intervallo, in Riv. dir. priv., 1939, I, p. 21 e segg.

[20] Ancora C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 187 e segg.

[21] Così M. Bussani, Patto commissorio, proprietà e mercato (appunti per una ricerca), in Riv. crit. dir. priv., 1997, p. 117.

[22] In tal senso, ad es., V. Andrioli, Divieto del patto commissorio, cit., p. 53; T. Mancini, Vendita con patto di riscatto e nullità ex art. 2744 codice civile, in Foro it., 1966, I, c. 1120; F. Carnelutti, Mutuo pignoratizio e vendita con patto di riscatto, in Riv. dir. proc., 1946, II, p. 159 e segg.

[23] C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 214 e segg.

[24] Si tratta della tesi di A. Luminoso, La vendita con riscatto. Artt. 1500-1509, in Il codice civile. Commentario, cit., p. 242; Id., Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., 1990, p. 219 e segg.

[25] G. Cricenti, I contratti in frode alla legge, cit., p. 50.

[26] C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 216 e segg. Analogamente A. Morace-Pinelli, Trasferimento a scopo di garanzia da parte del terzo e divieto del patto commissorio, cit., c. 67; R. Bernardoni, Intorno al divieto del patto commissorio, nota a Trib. Isernia, 19 novembre 2002, in Giur. mer., 2004, I, p. 909 e segg.

[27] Così ancora G. Cricenti, I contratti in frode alla legge, cit., p. 50. Cfr. anche G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, p. 126.

[28] In questa direzione va la soluzione offerta da N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 157, secondo il quale, appunto, "le norme degli artt. 2744 e 1963 cod. civ., laddove vietano il patto commissorio apposto al pegno, all'ipoteca o all'anticresi, vanno considerate espressione del principio costituzionale di solidarietà , in quanto impediscono il compiersi di ingiuste prevaricazioni in danno del debitore o del terzo datore di ipoteca".

Nello stesso senso anche F. Bellafiore, Fondamento e operatività del divieto del patto commissorio, nota a Cass. 23 novembre 2001, n. 14911, in Rass. dir. civ., 2003, II, p. 474 e segg.

[29] N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 156-157.

[30] N. Cipriani, Op. loc. citt.

[31] N. Cipriani, Op. cit., p. 147 e segg. Tale Autore rinvia, in argomento, alle argomentazioni di F. Prosperi, Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., 1999, p. 639 e segg.

[32] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2004, p. 777; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, vol. II. Integrazione del contratto. Sugli effetti reali e obbligatori. Artt. 1374 - 1381, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1999, p. 287; G. M. Uda, Integrazione del contratto, solidarietà sociale e corrispettività delle prestazioni, in Riv. dir. comm., 1990, I, p. 301 e segg.; M. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, p. 395.

[33] Così M. Grondona, Solidarietà e contratto: una lettura costituzionale della clausola di buona fede, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 736-737. Nello stesso senso G. Recinto, Buona fede ed interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costituzionale e comunitaria, in Rass. dir. civ., 2002, p. 271 e segg., ma spec. p. 295-296, ove si legge appunto che "la solidarietà rappresenta, infatti, il criterio di valutazione della "normalità della condotta delle parti. Sì che, tra istanze personalistiche e patrimoniali, devono essere preferite, alla luce di una valutazione qualitativa, le prime, quali valori prevalenti nella carta costituzionale".

A tale riguardo riecheggia il celebre dibattito tra G. Stolfi, Teoria del negozio, Padova, 1947, p. XXVIII, ed E. Betti, Il negozio giuridico in una recente pubblicazione, in Giur. it., 1947, IV, p. 144. Come noto, alla concezione personalista dello Stolfi per cui il negozio giuridico sarebbe espressione della libera determinazione del singolo privo di un dovere di obbedienza ad altri, per il Betti deve piuttosto essere tenuto in considerazione il crescente affermarsi delle esigenze di solidarietà sociale attraverso molteplici vincoli che portano a circoscrivere la libertà individuale.

[34] A tale proposito, cfr. App. Milano, 10 aprile 2002, in Gius, 2002, p. 1999, secondo cui, appunto, il divieto del patto commissorio opera anche nella ipotesi in cui il trasferimento del bene al creditore sia avvenuto per opera di un terzo. In senso contrario, peraltro, ma isolata, Cass. 12 febbraio 1993, n. 1787, cit.

[35] Si tratta dell'orientamento giurisprudenziale che fa capo a Cass., sez. un., 3 aprile 1989, n. 1611, cit.

[36] Sulla clausola penale, ex multis, cfr. A. Marini, La clausola penale, Napoli, 1984; A. Magazzi, voce Clausola penale, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 186 e segg.; A. Zoppini, La pena contrattuale, Milano, 1991; E. Gabrielli, Clausola penale e sanzioni private nell'autonomia contrattuale, in Rass. dir. civ., 1984, p. 906 e segg.; S. Mazzarese, La clausola penale. Artt. 1382 - 1384, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1999; M. De Luca, La clausola penale, Milano, 1999.

[37] Cfr. Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in Giust. civ., 1999, I, p. 2929 e segg.

[38] In tal senso, ad esempio, cfr. C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 202; U. Carnevali, voce Patto commissorio, cit., p. 502 e segg.; V. Lojacono, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, cit., p. 71 e segg. Contra G. F. Minniti, Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia, in Riv. dir. comm., 1997, I, p. 29 e segg., secondo il quale, posta la rilevata insufficienza della causa di garanzia a fondare e giustificare l'attribuzione del bene in proprietà , anche il patto marciano, quale alienazione in garanzia, non dovrebbe essere considerato valido, a nulla valendo la corrispondenza dei valori del bene alienato e del credito garantito (Op. cit., p. 58).

[39] In tal senso cfr. Cass. 3 febbraio 1999, n. 893, in Corr. giur., 1999, p. 1127 e segg., con nota di C. Maresca, Datio in solutum e patto commissorio.

[40] Cass. 7 dicembre 1999, n. 13708, in Contratti, 2000, con nota di C. Romeo, I limiti applicativi del patto commissorio autonomo.

[41] Cfr., per tale orientamento, ex multis, Cass. 26 gennaio 1980, n. 642, in Arch. civ., 1980, p. 681 e segg.; Cass. 14 dicembre 1978, n. 5967, in Arch. civ., 1979, p. 462 e segg. Dopo il revirement del 1983 (Cass. 3 giugno 1983, n. 3800), la Suprema Corte è ritornata sui suoi passi, ma con una pronuncia pressochè isolata: Cass. 12 dicembre 1986, n. 7385, in Giust. civ., 1987, I, p. 545 e segg.

[42] Pubblicata, ad es., in Giust. civ., 1984, I, p. 1899, con nota di G. Amato, Ancora sulla vendita con patto di riscatto e sulla vendita a scopo di garanzia; in Giur. it., 1984, I, 1, p. 1648, con nota di G. M. Danusso, Patto commissorio e vendita a scopo di garanzia; in Vita not., 1983, p. 966, con nota di G. Napoleone, Un improvviso "revirement" della Suprema Corte sulla vendita scopo di garanzia.

[43] S. Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, cit., p. 298 e segg.; C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 153 e segg.; U. Carnevali, voce Patto commissorio, cit., 1982, p. 502 e segg.; U. Morello, Frode alla legge, cit., p. 201 e segg.

[44] Cass. 3 giugno 1983, n. 3800, cit.

[45] In particolare ci si riferisce a Cass. 12 dicembre 1986, n. 7385, cit.

[46] Cass. Sez. Un. 3 aprile 1989, n. 1611, in Foro it. 1989; I, c. 1428 e segg., con note di V. Mariconda, Trasferimenti commissori e principio di causalità e di F. Realmonte, Stipulazioni commissorie, vendita con patto di riscatto e distribuzione dei rischi; in Giust. civ., 1989, I, p. 1821 e segg., con nota di M. Costanza, Sull'alienazione in garanzia e il divieto del patto commissorio. Gemella alla sentenza appena citata - Cass. Sez. Un. 21 aprile 1989, n. 1907, in Foro it., 1990, I, c. 205 e segg., con nota di G. Valcavi, Intorno al divieto di patto commissorio, alla vendita simulata a scopo di garanzia ed al negozio fiduciario. A tali decisioni si sono uniformate successive pronunce della Suprema Corte, tra cui cfr. Cass. 27 febbraio 1991, n. 2126, in Giur. it., 1992, I, 1, p. 136 e segg., con nota di M. Arietti, Vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia e divieto del patto commissorio; Cass. 27 settembre 1994, n. 7878, Cass. 28 settembre 1994, n. 7890, in Giust. civ., 1995, I, p. 1821 e segg. e in Foro it., 1995, I, c. 1227 e segg., con nota di F. d'Aquino, Alienazione in garanzia, schiaccianoci e patti commissori, Cass. 13 dicembre 1994, n. 10648, in Foro it. Mass., 1994, c. 1032; Cass. 4 marzo 1996, n. 1657, in Contratti, 1996, p. 442 e segg. e in Il Sole-24 Ore, Guida al diritto, 1996, p. 42 e segg., con nota di R. Zanobini, Il contratto si considera in frode alla legge anche se c'è il trasferimento immediato del bene.

[47] Cass. Sez. Un. 3 aprile 1989, n. 1611, cit.

[48] Secondo le Sezioni Unite "la garanzia, ben lungi dall'essere un motivo della parte, assurge a causa del contratto, in quanto il trasferimento della proprietà trova obiettiva giustificazione nel fine della garanzia, causa peraltro inconciliabile con quella della vendita, posto che il versamento del denaro non costituisce pagamento del prezzo, ma l'esecuzione di un mutuo, mentre il trasferimento del bene non integra l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, nonostante le apparenze, in quanto suscettibile di evolversi, a seconda che il debitore adempia o non restituisca la somma ricevuta. Manca quindi la funzione di scambio tipica della compravendita. In particolare, la provvisorietà costituisce un elemento rivelatore della causa di garanzia, e quindi della divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale delle parti, indirizzata alla elusione di una norma imperativa, qual'è l'art. 2744 cod. civ.".

[49] Ancora Cass. Sez. Un. 3 aprile 1989, n. 1611, cit.

[50] Cass. 20 novembre 1996, n. 10175, in Giust. civ., 1997, I, p. 2531 e segg., con nota di E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema.

[51] E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, cit., p. 2551.

[52] Così E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, cit., p. 2551. L'Autrice precisa come il problema della frode alla legge presuppone l'avvenuta qualificazione della fattispecie mediante l'individuazione della sua causa, rispetto alla quale, successivamente, valutare l'eventuale divergenza del risultato raggiunto.

[53] U. Breccia, Frode alla legge, cit., p. 259 secondo cui "l'interprete già è invitato a non considerare lecita la causa di un contratto per il solo fatto della possibilità di ricomprendere questo in uno schema legale tipico. Il divieto della frode alla legge grava il giudice di un compito ulteriore: la potestà di decidere, in relazione al singolare atteggiarsi dei fatti, che la pur esauriente interpretazione in termini di legalità dell'operazione non impedisce di constatarne ugualmente l'illiceità .

[54] Sul lease back cfr., ad esempio, A. A. Dolmetta, Lease-back e patto commissorio: un rapporto complesso, in Giur. comm., 2002, I, p. 306 e segg.; F. de Francesco, Sale and lease back e divieto del patto commissorio, nota a Trib. Piacenza, 12 giugno 2002 (e Cass. 11 giugno 2003, n. 9324), in Contratti, 2003, p. 1156 e segg.; I. Riva, Sale and lease back anomalo: alla ricerca degli elementi sintomatici della frode al divieto del patto commissorio, nota a Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, in Giur. it., 2002, I, p. 1887 e segg.; R. Simone, Sale and lease back: ritorno al futuro?, in Foro pad., 2002, II, c. 15 e segg.; M. Falabella, Divieto del patto commissorio e lease back, in Giust. civ., 1993, II, p. 89 e segg.; G. Gitti, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, "sale and lease back", in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, p. 457 e segg.; M. Bussani, Il contratto di lease back, in Contr. e Impr., 1986, p. 558 e segg.; G. De Nova, Appunti sul sale and lease back e il divieto del patto commissorio, in Riv. it. leasing, 1985, p. 305.

[55] A tale proposito, A. A. Dolmetta, Lease-back e patto commissorio: un rapporto complesso, cit., p. 306; A. Luminoso, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1995, p. 421; G. De Nova, Nuovi contratti, Torino, 1994, p. 299.

[56] Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, in Contratti, 1996, p. 28 e segg., con commento di R. De Meo, nonchè in Foro it., 1996, I, c. 3492, con nota di A. Monti, Mezzo pieno, mezzo vuoto: sulla vocazione stravolta del lease back.

Analogamente, cfr. Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, in Contratti, 2004, p. 1011 e segg., con nota di E. Calice, Sale and lease back: la Suprema Corte ne riafferma la "tendenziale" liceità ; Cass. 11 giugno 2003, n. 9324, cit.; Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, cit.; Trib. Milano, 19 giugno 1986, in Foro pad., 1987, I, c. 408 e segg., con nota di P. Bosticco, Sale and lease back.

[57] Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, cit.; Cass. 15 aprile 1998, n. 4095, cit.; Cass. 18 dicembre 2002, n. 18048, in Arch. civ., 2003, p. 1029, con nota di R. Bonavitacola, Elusione di imposta e riqualificazione degli atti elusivi, con particolare riguardo al lease back (o leasing di ritorno); Cass. 1 agosto 2002, n. 11419, in Notariato, 2004, p. 492, con nota di F. Branca, Il "sale and lease back" si fa largo nel nostro ordinamento; Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, cit. Cfr., in tal senso, già G. De Nova, Appunti sul sale and lease back e il divieto del patto commissorio, in Riv. it. leasing, 1985, p. 305. p. 307; Id., Il lease back, in Riv. it. leasing, 1987, p. 517 e segg.

[58] Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, cit.

[59] Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, cit.

[60] Ancora Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, cit.; Trib. Piacenza, 12 giugno 2002, cit. Ma v. anche Trib. Pavia, 1 aprile 1988, in Foro it., 1989, I, c. 1272; Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Foro it., 1989, c. 1251; Cass. 15 aprile 1998, n. 4095, cit.

[61] In tal senso, cfr, anche il Lodo Arbitrale (Serio Pres. - Monteleone - Palazzo) del 14 dicembre 1990, in Riv. arb., 1991, p. 601 e segg., con nota di P. Vitucci, Leasing immobiliare, lease-back e patto commissorio (quando l'immobile è venduto all'intermediario dai soci della società di capitali, che contrae come utilizzatore). Secondo il Collegio l'operazione non è suscettibile di un'astratta valutazione in termini di liceità illiceità , essendo "innegabile che, ove le circostanze del caso concreto testimoniassero di una indebita pressione esercitata sul debitore, attraverso il doloso concepimento di un'operazione economico-giuridica nella sostanza ordinata a precostituire una garanzia reale, immediatamente trasformatasi in diritto reale di proprietà , di un bene del primo, consolidando irreversibilmente questa situazione traslativa, il trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 2744 c.c. è o, per quel che conta, la generale previsione dell'art. 1344 c.c., in tema di contratto in frode alla legge è si rivelerebbe applicabile".

[62] Si tratta della tesi di C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, cit., p. 254; S. Pugliatti, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, cit., p. 334; P. Ubaldi, Frode alla legge, in Giur. sist. civ. comm., I contratti in generale, III, a cura di G. Alpa e M. Bessone, Torino, 1991, p. 627 e segg.

[63] Cass. 19 maggio 2004, n. 9466, cit.

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